最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一二三七號
上 訴 人 杜明宗
選任辯護人 陳水聰律師
上 訴 人 康永盛
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件
，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年一月六日第二審
判決（一○三年度上訴字第六七八號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署一○二年度偵字一八四○五、二一九六一號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人甲○○圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區有罪部 分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認 為甲○○分別與李順雄、古全（僅參與大陸女子向宇燕部分 ）或乙○○（僅參與大陸女子張洪濤部分）共同意圖營利， 以假結婚方式，先後使女子向宇燕、張洪濤非法進入台灣地 區，犯行明確，因而維持第一審關於論處甲○○共同意圖營 利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑 （共二罪，各處有期徒刑三年四月）部分之有罪判決，駁回 甲○○此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之 結果及憑以認定此部分犯罪事實之心證理由。
二、甲○○上訴意旨略以：㈠、關於使向宇燕非法入境部分：⑴ 甲○○僅係懷疑李順雄（第一審通緝中）引進向宇燕，係使 其賣淫為目的，並非完全知悉，且對向宇燕與古全假結婚一 事其亦未參與，此觀之其與向宇燕及古全並無通聯往來紀錄 自明，原審就此有利於甲○○之證據並未說明不採之理由， 逕認其對上情完全知悉，已有應於審判期日調查之證據未予 調查及理由不備之違法。⑵又甲○○僅於某次李順雄因有要 事離開，而聽取古全演練「教戰守則」，實難解為有參與使 向宇燕非法入境之構成要件行為。而其自向宇燕賣淫所得抽 取新台幣（下同）五百十元之報酬，乃其身為「紅馬應召站 」成員之報酬，自不能據此認定其就向宇燕非法入境有何營
利之意圖。⑶甲○○就向宇燕非法入境一事，客觀上確未獲 得任何利益，亦經證人乙○○、古全、林事璋、馮文成、唐 麗等人到庭證述。本件檢察官並未提出證據證明甲○○有此 營利意圖及事實，原審未附理由即排除上開有利於甲○○之 證詞，逕認甲○○有上開營利之意圖，實同有判決理由不備 之違法。㈡、關於使張洪濤非法入境部分：⑴甲○○係受李 順雄所託與乙○○一同去看乙○○所欲租下之房屋，乙○○ 亦確有入住該屋，並將戶籍遷入該址。本件「教戰守則」亦 係李順雄所提供，甲○○陪同李順雄至乙○○住所時，並不 知係要為乙○○做演練，其僅在一旁觀看，未出一語，且其 與張洪濤、乙○○間亦無任何通聯往來紀錄。而相關假結婚 一事，係由李順雄安排、出資，其均未參與等情，更有古全 、向宇燕、乙○○、張洪濤等人之證詞可參。顯見甲○○並 未分擔此部分犯罪之構成要件行為，亦未與李順雄有何犯意 聯絡。⑵甲○○就張洪濤入境一事並未取得任何報酬，其於 張洪濤開始賣淫後得抽成五百十元，同前所述，亦係其為「 紅馬應召站」成員之報酬，自不能據此認其意圖營利使張洪 濤非法入境。⑶甲○○上開陪同乙○○看房，偶然聽取乙○ ○演練等行為，均已在張洪濤入境行為既遂之後，亦無從就 李順雄已成立之此部分犯罪論以共犯。原審不採上開有利於 甲○○之證詞，而認甲○○就此部分犯行為共同正犯，自有 調查未盡、理由不備及違背經驗、論理法則之違法。三、惟查：
㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反 經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決已說明向宇 燕非法入境部分，依甲○○供承：伊知道古全的太太係李順 雄引進台灣要賣淫之大陸女子，李順雄交予古全之「教戰守 則」，係為使古全能應付移民署（關於古全之太太入境台灣 ）之面談，而仍於古全接受移民署高雄市第一專勤隊面談前 一日，持該「教戰守則」詢問古全，看古全有無背好該守則 等情，參酌向宇燕、李順雄於警詢、偵訊之證述，古全於第 一審審理中之證詞；關於使張洪濤非法入境部分，甲○○亦 坦承伊於原判決所引民國一○二年五月七日（張洪濤搭機入 境日）十五時三十一分及同日十七時五十二分與李順雄通話 時，即已知悉張洪濤（即乙○○之老婆）入境台灣係要去其 擔任外務成員之「紅馬應召站」賣淫，該等通話內容，李順 雄均係在講小姐進入台灣從事性交易的事，李順雄告訴伊有 女子要進來，伊追蹤該女子進來了沒等情，並有李順雄、張 洪濤、乙○○於警詢及偵訊中，及乙○○於第一審所為之證
詞可資參酌，且有卷附相關通訊監察譯文、乙○○與張洪濤 入出境資料、房屋租賃契約書，及其餘關於上開二部分之卷 證資料可資佐證，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑 以認定甲○○分別於原判決所載時間，與李順雄、古全或乙 ○○共同意圖營利，以古全與向宇燕，乙○○與張洪濤假結 婚之方式，使該等大陸女子非法入境台灣地區等事實。復對 甲○○所辯：伊未參與以假結婚方式引進上開大陸女子，假 結婚部分係由李順雄負責云云，及其辯護人辯稱：關於找尋 人頭老公與大陸女子假結婚，安排大陸女子入台等事宜，及 相關花費，均係由李順雄負責，甲○○均未參與，亦未獲得 任何利益，並無共同營利之意圖云云，暨證人乙○○、古全 、林事璋、馮文成、唐麗等於原審所證：甲○○並未因李順 雄擔任向宇燕、張洪濤賣淫之經紀人，而有金錢獲利各云云 ，究如何之與上開事證不符，且李順雄使向宇燕、張洪濤入 境台灣，係為使彼等從事性交易，而甲○○擔任外務成員之 「紅馬應召站」可自該等大陸女子每次賣淫所得抽取五百十 元報酬等情，亦經李順雄、向宇燕、張洪濤等人證述在卷， 足見甲○○主觀上確有藉此營利之意圖已無疑義，因認其所 辯各語及相關證人前揭附和之詞均不足採信，亦於理由中， 詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理 性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理 法則，要不能任意指為違法。原判決所為論斷，自無上揭上 訴意旨所指調查未盡、理由不備或有違經驗、論理法則之違 法情形存在。
㈡、台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項所定犯 罪構成要件為「意圖營利而犯前項之罪」，即意圖營利而違 反同條例第十五條第一款不得使大陸地區人民非法進入台灣 地區之規定。所謂「意圖營利」乃指行為人使大陸地區人民 非法進入台灣地區，主觀上係出於藉此營取利益之意圖而言 ，其所欲營取之利益，只須與其上開客觀犯行有方法結果， 或手段目的關係，即為已足。至其「營利」之方式，自不以 直接取得使大陸地區人民非法入境之對價為限。本件依原判 決所認甲○○與李順雄等人共同使向宇燕、張洪濤非法入境 台灣從事性交易，且甲○○擔任外務成員之「紅馬應召站」 ，可自向宇燕、張洪濤入境台灣之賣淫所得抽取報酬等事實 觀之，此部分抽取之報酬與使上開大陸女子非法入境從事性 交易之間，即存有方法結果及手段目的關係。揆諸上開說明 ，原判決認甲○○與李順雄等人共同使向宇燕、張洪濤非法 入境台灣地區從事性交易，主觀上係出於營利之意圖，自無 甲○○上訴意旨所指之違法。
㈢、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立自不以全體均有參與實行犯罪構成要件行 為為必要。又行為人於犯罪行為終了後，有參與維持該犯罪 成果之相關行為者，事實審法院綜合此部分事證及其他相關 證據資料為觀察、審酌，而為該行為人有無為自己犯罪之意 思而與其他正犯有犯意聯絡之判斷，所為論斷倘與經驗法則 、論理法則無悖，自與證據法則無違。從而，原判決參酌甲 ○○與李順雄於張洪濤非法入境後，為免遭移民署察覺其與 乙○○係假結婚，致張洪濤遭遣返，乃由甲○○去察看乙○ ○承租之房屋，是否與夫妻共同生活之處所相符合，甲○○ 並與李順雄將「教戰守則」交予乙○○，交代其熟記其中內 容，指導其如何應付二次面談等情，綜合其他卷證資料，而 認甲○○對李順雄以假結婚方式，使張洪濤非法入境一情， 不僅事前知情，且有以自己犯罪之意思，而與李順雄、乙○ ○有犯意聯絡，既與經驗、論理法則無所違背，於法即無不 合。再者，依原判決所載，甲○○就前開原判決所引其與李 順雄之通訊監察譯文所示內容，亦供稱：該次譯文所指之女 孩係乙○○的老婆，李順雄只是跟伊說有女孩子要進來，伊 只追蹤該女孩子進來了沒等情（見原判決第一一頁倒數第二 列至次頁末列），據此而論，其在張洪濤入境前，亦難謂無 參與構成要件以外之行為，原判決認其與李順雄、乙○○等 人就此部分犯罪，有犯意聯絡、行為分擔，而論以共同正犯 ，自亦無上開上訴意旨所指之違法。
㈣、甲○○關於此部分之其餘上訴意旨，仍係對原審採證認事職 權之適法行使及已明白論斷之事項，或不影響於此部分原判 決本旨之枝節，徒憑己見，重為事實之爭辯，亦均非適法之 第三審上訴理由。其關於此部分之上訴，違背法律上之程式 ，應予駁回。
貳、上訴人乙○○圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區部分： 原判決認乙○○關於此部分之第二審上訴逾期，而以其上訴 不合法，駁回其在第二審之上訴，已敘明其理由（見原判決 第二四頁第一二至一八列），經核諸卷內第一審判決送達證 書及乙○○第二審「刑事上訴狀」上之送達及收狀日期（見 第一審卷第三五一頁、原審卷第二三頁）並無不合。乙○○ 上訴意旨猶以其犯後行為良好，且深具悔意，不應加重其刑 期云云，指摘原判決關於此部分違法，自非適法之第三審上 訴理由。其此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。參、甲○○圖利媒介性交罪部分：
按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全
部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。」刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第二項 分別定有明文。則檢察官或被告就該判決之一部提起上訴者 ，其效力及於與之具實質上一罪或裁判上一罪關係之全部事 實，上級法院亦應對該全部事實審判之，否則即有同法第三 百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違 法，此即上訴不可分原則。然上訴客體如係依可分之數罪起 訴，縱有部分犯罪漏判之情形，亦屬應否補判之問題，與上 揭「已受請求之事項未予判決」迥然有別。又「當事人對於 下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。」「不服高 等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之 。」同法第三百四十四條第一項及第三百七十五條第一項， 亦各有明定。則未經高等法院為第二審判決者，自不得上訴 於第三審法院。查本件檢察官就甲○○犯圖利媒介性交罪部 分，與其他圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區等罪，係 以併罰之數罪起訴，故此部分與其他各罪間，並無上開一部 上訴之效力及於全部之關係。此部分經第一審判處罪刑後， 經原審以此部分未上訴於原審法院，而未予判決（見原判決 第二五頁，理由貳之五），揆諸上開說明，此部分自不得上 訴於第三審法院，此情形與「已受請求之事項未予判決」則 屬二事，不容混淆。甲○○仍就此部分提起第三審上訴，自 非合法。此外，依卷附甲○○之一○三年六月三日刑事聲明 上訴狀，及同年月十八日之刑事上訴理由（一）狀所載內容 （見原審卷第三一、三七頁第一二列以下）觀之，其縱曾就 此圖利媒介性交罪部分提起第二審上訴，且其嗣於原審一○ 三年八月二十五日準備程序表明其就此部分「沒有請求上訴 」（見原審卷第一○五頁第六列），亦因與同法第三百五十 八條第一項規定之撤回上訴程式不合，而不生撤回之效力， 然其嗣於同年九月三十日已另以書狀撤回此部分之第二審上 訴，有該「撤回上訴聲請書」在卷可憑（見原審卷第一二三 頁），倘若無誤，此部分即生撤回上訴之效力，原審未就此 部分予以判決，亦無不合，併此敘明。
肆、甲○○、乙○○使公務員登載不實部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決 者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原審撤銷第一審關 於甲○○、乙○○此部分無罪之判決，改判論處甲○○、乙 ○○均犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪刑（甲○○ 部分共二罪，乙○○部分累犯）部分，核均屬刑事訴訟法第 三百七十六條第一款之案件，此部分既均經原審判決，自不 得上訴於第三審法院，其等仍就此部分分別提起第三審上訴
，自均為法所不許，而均應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 胡 文 傑
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十四 日
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