最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一一六六號
上 訴 人 尤清旺
選任辯護人 李耿誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０四年十二月十五日第二審判決（一０四年度
上訴字第五九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三
年度偵緝字第六六一、六六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人尤清旺有原判決事實欄（下稱事實）所載販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人以販賣第一級毒品罪刑之判決（處有期徒刑），駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、依卷附上訴人與證人蔡○瑜於民國一０二年五月三日當天之通訊監察譯文顯示，蔡○瑜明知上訴人本身並無毒品，是其證稱係向上訴人購買毒品，與前揭監察譯文顯有矛盾，應不足採。又依蔡○瑜於第一審之證言，足見蔡○瑜明知上訴人係當場拿了其交付之金錢後，再去找另一人，依經驗法則可認蔡○瑜係與上訴人合購或由上訴人轉讓毒品。倘非合購或轉讓，上訴人何須先與蔡○瑜見面取得金錢後，再當場向上手購買毒品。況且蔡○瑜與上訴人是十幾年之朋友，應有一定之交情，上訴人以購得原價轉讓予蔡○瑜，亦合乎常情。原判決認其二人雖有朋友關係，惟海洛因物稀價昂，苟無利可圖，上訴人自無甘冒刑事追訴風險，而論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，顯有違經驗法則，併有適用法則不當及判決理由矛盾之違法。㈡、上訴人於偵、審中已供出其毒品來源係綽號「○仔」之人，法院本於職權應訊問上訴人有關綽號「○仔」之人之外貌特徵，並應依職權函詢警察局、檢察署是否有查獲該名綽號「○仔」之人，詳細調查是否因上訴人供出毒品來源致查獲該正犯或共犯。原審對此攸關上訴人利益之重要事項未依職權調查，自有調查職責未盡之違誤云云。
惟按：㈠、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟
其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人所為不利於己之供述（坦承於事實所載時、地，向蔡○瑜收取新台幣一千元後交付海洛因一包等），證人即購毒者蔡○瑜之證述，卷附通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，認定其確有前揭販賣第一級毒品犯行，已於理由內詳予說明，所為論斷與證據法則無違。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決對於上訴人所辯其係與蔡耀瑜合資購買毒品云云，亦已敘明：蔡○瑜於偵、審中均證述其將錢交予上訴人後，上訴人再交付所購買之海洛因，其並非與上訴人合資購買等語，且觀諸上訴人與蔡○瑜於一０二年五月三日上午九時三十三分十四秒起至晚上六時十四分二十秒許之通訊監察譯文內容，亦無隻字片語提及其二人合資購毒之情節或購得毒品分配之比例，足見蔡○瑜證述係向上訴人購買海洛因，而非合資向上手購買乙情，並非虛偽，乃予採信，並以上訴人與蔡○瑜彼此間並無任何特殊重要情誼或至親關係，且蔡○瑜在有意購買海洛因時，係直接打電話與上訴人聯繫購毒事宜，可見上訴人除可自行決定毒品之買賣價格與實際交付數量等重要事項，並有單獨實行收取價金、交付海洛因與買受人等販賣海洛因之構成要件行為，而據以認定上訴人有販賣海洛因以營利意圖之理由，經核尚無不合。上訴意旨以其無營利意圖云云，指摘原判決理由矛盾或適用法規不當，殊非第三審上訴之適法理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。稽之卷證，上訴人雖於偵訊時係供述其毒品來源為綽號「○仔（○ㄟ）」真實姓名不詳之男子（見第六六一號偵卷第三六頁背面），但其於第一審已供稱「（有無辦法找到藥頭「○仔」到庭作證？）沒有辦法，我們已經沒有聯絡」「（「○仔」是那裡的人？）那是我在電動玩具店認識的人，是新營那邊的人，我只跟他接觸過兩、三次就找不到他了」（見第一審卷第六八、六九頁），顯見其因缺乏確切可資辨別之資料，並不足以使調查或偵查犯罪機關掌握特定對象，發動調查或偵查，原審因認無上揭第十七條第一項之適用，縱未說明其理由，不能指為違法。上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 蔡 國 在
法官 段 景 榕
法官 蔡 國 卿
法官 王 復 生
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十六 日
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