最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一一四三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 張維哲
上 訴 人
（被 告） 杜登進
上 列一 人
選任辯護人 陳煜昇律師
張永昌律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國一○三年十二月十七日第二審判決（一
○三年度上訴字第六四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署一○二年度偵字第一二八七三、一六四八九號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於其改判張維哲無罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他（即杜登進有罪部分）上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表＜下稱附表＞二編號5所示）部分：一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告張維哲於附表二編號5 所 示之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳思瑋一次。因 認張維哲涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒 品罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，尚 不足以證明張維哲確有上開被訴之犯行。因而撤銷第一審關 於張維哲此部分有罪之判決，改判張維哲無罪（張維哲其他 被訴部分，業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定），固 非無見。
二、惟按：
㈠、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗 法則及論理法則。刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明 文。又判決書應敘明其得心證之理由，其理由與所憑證據之 間，倘有不相適合或相互矛盾之情形，即屬證據上之理由矛 盾。本件依原判決所引卷內通訊監察譯文所示，張維哲於民 國一○一年十一月二十日下午二時五十八分許，以行動電話 與陳思瑋通話，二人對話中，陳思瑋稱「抱歉，我要拿去哪 裡給你？」張維哲稱「喔，我對你比較抱歉，我昨天出一點 狀況。」陳思瑋回答「沒關係，沒關係，沒關係，那沒差啦 。」張維哲乃稱「你拿（新台幣，下同）3500（元）給我就 好，還有你昨天買的東西。」陳思瑋回稱「買了就買了，最 後我也想說我要來吃了，沒關係，吃了就不用那個。」張維
哲仍稱「沒關係，你拿3500給我就好，我比較不好意思。」 （見原判決第二五頁第八至一六列）。倘若不虛，依此對話 內容觀之，張維哲似係因欲扣除「昨天買的東西」，乃稱「 你拿3500給我就好」，而毒品買賣之雙方先約定價格、數量 ，再另約交易時間、地點，與毒品交易常情亦無不合。原判 決謂：陳思瑋當天若果係要向張維哲購買甲基安非他命，且 其二人事先已談好購買之金額及數量，為何張維哲會告知陳 思瑋只要拿三千五百元給伊就好，且陳思瑋還問張維哲「我 要拿去哪裡給你？」陳思瑋所稱：該三千五百元係伊請張維 哲幫伊去拿甲基安非他命的錢等說詞，顯然不合常理，亦違 反邏輯等語（見原判決第二六頁第九至二○列），其此部分 理由論述與所引上開譯文內容難認相合，自有證據上之理由 矛盾，且與經驗及論理法則亦非無悖。
㈡、原判決復以：警方對張維哲所使用之0000000000號行動電話 ，自一○一年九月二十四日起至同年十一月二十一日止即已 開始進行監聽，張維哲另使用之0000000000號行動電話亦自 一○二年一月十四日起至同年三月八日被監聽，0000000000 號行動電話在該期間亦被監聽，然該段被監聽之期間卻未見 有購毒者撥打電話向張維哲購買毒品，此有該通訊監察書、 監聽譯文等附卷足憑，而認警方雖扣得附表三編號3 至10所 示之電子磅秤、分裝杓、空夾鏈袋等物，亦無法佐證張維哲 有此部分販賣第二級毒品之犯行等情（見原判決第二六頁末 段）。惟依原判決所引0000000000行動電話門號之台灣高雄 地方法院通訊監察書（102年聲監字第000075號、102年聲監 續字第000477號）及陳思瑋與張維哲使用之0000000000行動 電話門號之通訊監察譯文（見警卷㈠第九七頁、第九九頁、 警卷㈡第一五頁、第一審卷㈠第一四八頁背面）所載內容觀 之，該0000000000行動電話門號自一○二年一月十四日起， 始被監聽，而上開譯文所示陳思瑋與張維哲之通話，監察對 象係陳思瑋持用之0000000000行動電話門號，張維哲僅係通 話對象。原判決上開關於0000000000門號之理由論述，即與 卷證資料不符，而有證據上之理由矛盾。
㈢、原判決一方面稱毒品交易，常有以買賣雙方得以知悉之術語 或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息之情形；一 方面又謂上開通訊監察譯文所示陳思瑋與張維哲通話之內容 ，尚無法據以清楚確認其等間有無毒品交易，及交易之毒品 種類、數量及價金，又無其他補強證據，自不能僅以購毒者 陳思瑋片面、單獨之指述，即認張維哲有附表二編號5 所示 之犯行等語（見原判決第二七頁第六至一九列）。惟毒品交 易過程中，買賣雙方常以雙方知悉之術語或晦暗不明之用語
，來代替毒品交易之重要訊息，既為原審所是認，則此通話 內容未能具體明確顯示是否有毒品交易存在，及交易之毒品 種類、數量及價金，即與買賣毒品之交易慣例或常情無違， 則該通話內容縱未明確表述上開重要交易訊息，亦非不能併 同前述扣案之電子磅秤、分裝杓、空夾鏈袋等物，資以補強 陳思瑋證言之真實性，而作為認定犯罪事實之佐證。原判決 上開論述即有理由相互矛盾之違法，且將卷內各項證據予以 割裂觀察而分別評價，難謂符合採證法則。
㈣、綜上各情，檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分違法，為 有理由，原判決上開違背法令影響於此部分事實之認定，本 院無從據以自為裁判，爰將原判決關於此部分（如附表二編 號5所示）撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（即附表一編號1、4、8、9、12所示）部分一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審經審理結果，認上 訴人即被告杜登進確有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命 等犯行，因而維持第一審論處杜登進販賣第二級毒品罪刑（ 共五罪，附表一編號4 部分依毒品危害防制條例第十七條第 一項減輕其刑，主刑部分各處如附表一編號1、4、8、9、12 所示之有期徒刑，並定應執行有期徒刑九年六月）部分之判 決，駁回杜登進之第二審上訴（杜登進其他被訴部分，業經 原審維持第一審諭知無罪之判決確定。已詳敘調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、杜登進上訴意旨略稱：㈠、杜登進前於原審準備程序中已爭 執簡豊名、楊銘凱等人於警詢所為證述係傳聞證據，不具證 據能力。㈡、證人簡豊名經原審傳拘無著而未能到庭接受對 質詰問，自難僅以其於偵查中已具結，及無證據證明檢察官 有何不法取供之情形，即認其於偵查中之陳述具備較可信之 之情形或無顯不可信之情事，而有證據能力。㈢、證人陳思 瑋、陳志緯、陳志豪、楊銘凱等證人，雖已經原審傳喚到庭 並接受交互詰問，然渠等於客觀上本有為卸免自身罪責而攀 誣他人風險，仍需有補強證據相佐，以符證據法則。㈣、杜 登進與陳思瑋等五人皆為舊識，平時即有共同施用毒品、無 償提供他方施用之行為，並會互為他方調取毒品之情形。且 附表一編號1、4部分，杜登進與證人陳思瑋、簡豊名之通聯
譯文並無就購毒種類、數量、金額等達成協議之內容。則杜 登進主張編號1 部分，係其聯絡張維哲提供毒品，協助將張 維哲之毒品轉交予陳思瑋，及將價金轉交予張維哲，暨編號 4 部分係簡豊名向其索取毒品施用等情，均與常情無違，應 堪採信。㈤關於附表一編號8、9所示部分，依證人陳志緯於 原審所為之證述，前者係彼等與綽號「宏仔」之友人合資購 買毒品；後者則係杜登進交付價值五百元之甲基安非他命予 陳志緯，而陳志緯僅交付杜登進二百元，杜登進所為應僅成 立幫助施用及轉讓第二級毒品等罪。㈥關於附表一編號12部 分，由杜登進與證人楊銘凱於一○二年五月十五日凌晨一時 三十二分之通聯譯文，及上訴人於同日凌晨三時十五分與訴 外人林明養之通聯譯文觀之，顯見杜登進係代楊銘凱向林明 養聯絡購毒，其此部分犯行應僅成立幫助施用或轉讓第二級 毒品罪。㈦本件並未查獲杜登進有何電子磅秤、分裝夾鏈袋 、帳目簿冊或供大量通訊之用之行動電話及SIM 卡等有關販 毒營利之相關證物，且杜登進若果有營利意圖，何以介紹毒 品上源即張維哲予陳思瑋認識，而使自己喪失賺取差價之機 會。顯見杜登進並無本件販賣第二級毒品之犯行。原審遽為 上開杜登進有罪之判決，適用法律尚有違誤云云。三、惟查：
㈠、原判決認定證人簡豊名、楊銘凱二人於警詢所為之陳述，因 屬傳聞證據，且無法定例外得作為證據之情形，而無證據能 力；又簡豊名於檢察官偵訊時具結所為之證述，杜登進及其 辯護人均未於言詞辯論終結前指明該陳述有何顯不可信之情 形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應有 證據能力等情，已詳敘其理由，經核於法並無不合。自無杜 登進上訴意旨㈠、㈡所指之違背法令情形存在。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本於確信自由判斷，茍不違反 經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決已說明杜登 進坦承有於附表一編號1、4、8、9、12所示之時、地，以行 動電話與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱等人聯絡後，分 別向其等交付甲基安非他命，並收取價金等事實，參酌證人 陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱等人之證述，並有相關之 扣押物品、搜索扣押筆錄、通訊監察書、通訊監察譯文，及 其餘卷證資料可資佐證，本於調查所得心證，綜合判斷、取 捨，憑以認定杜登進意圖營利而有如附表一編號1、4、8、9 、12所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行。復就杜 登進所辯：其交付上開毒品予陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊 銘凱等人，均係代其等向上手購買，或分別與其等合資購買
，均無營利或販賣之意思云云，究如何之因上開購買毒品之 人均係與其本人直接聯絡、交易，且相關通訊監察譯文所示 各該雙方通話內容，亦未顯示有何關於代購或合購之對話， 而關於附表編號12部分，楊銘凱雖須等待杜登進向上手取得 毒品，惟此仍係杜登進單方面與上手接洽，楊銘凱就此部分 並未參與，而不足採信，於理由中分別詳加說明、指駁。此 係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據 評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅憑購毒 者之證述為認定犯罪事實之唯一證據，要不能任意指為違法 。上開杜登進上訴意旨㈢至㈦均係以自己主觀之說詞，就原 審之證據評價及已敘明之理由，重為事實之爭辯，均非適法 之第三審上訴理由。
㈢、杜登進其餘上訴意旨，仍係對原判決採證認事職權之適法行 使及已明白論斷之事項，或不影響於判決本旨之枝節，漫事 指摘，亦均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 胡 文 傑
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十六 日
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