最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一一○七號
上 訴 人 黃明凱
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一０五年二月十九日第二審判決（一０四年
度上訴字第一０二八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一
０四年度偵字第一三０一、一三０二、三二三七號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人黃明凱於第一審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決引用作為附件之第一審判決理由欄貳、一所述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、（槍、彈）鑑定書、濫用藥物成品檢驗鑑定書、張慧芬所出具之證明書等可稽，暨第一審判決附表（下稱附表）所示制式手槍（下稱制式手槍）、制式子彈、第二級毒品甲基安非他命、（含有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命成分之）錠劑、愷他命等物品，扣案可資佐證，資以認定上訴人有第一審判決事實欄所記載之犯罪事實。並說明審酌上訴人犯罪情節，倘處以所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏制式手槍罪之法定最低度刑有期徒刑五年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑。因而維持第一審依刑法第五十五條前段之想像競合犯規定，從一重論上訴人以未經許可，寄藏制式手槍罪（第一審判決第七頁誤載為「從一重之寄藏改造手槍罪處斷」），處有期徒刑三年，併科罰金新台幣（下同）六萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人並非累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑之情況，已不存在；上訴人係為「救人一命」在情非得已之下，代為保管制式手槍，可非難性大為減低，自應改判較輕之刑。原判決猶維持第一審判決所為量刑，有判決理由不備及量刑違反刑法第五十七條規定之違法。㈡上訴人認為
應該傳喚證人即蔡英郎（已死亡）之配偶張慧芬，用以調查上訴人有無為保護張慧芬而代蔡英郎保管制式手槍之情形。乃原判決未依職權就此調查，亦未裁定駁回，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
經查：㈠上訴意旨所指，上訴人供稱其係為保護張慧芬而代蔡英郎保管制式手槍等情，第一審判決既援引卷附張慧芬所出具之證明書，據以說明予以採信所憑理由，並以此作為科刑輕重標準之審酌事項（見第一審判決第三、九頁），且經原判決予以引用，即難認有傳喚張慧芬到庭調查之必要。原審未依職權贅為此無益之調查，自屬有據。又稽之卷內資料，上訴人於原審並未聲請傳喚張慧芬到庭調查，原判決自然無從裁定駁回。上訴意旨猶指稱原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，洵不足取。㈡關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決維持第一審判決就上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有制式手槍罪（法定本刑為五年以上有期徒刑，併科一千萬元以下罰金），經適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑後，量處有期徒刑三年，併科罰金六萬元，已援引第一審判決審酌刑法第五十七條所定科刑輕重之標準所為說明（見原判決第二頁），並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，洵無上訴意旨所指理由不備量刑違反刑法第五十七條規定之違法。又原判決與第一審判決皆未認定上訴人係累犯，所憑科刑輕重標準之審酌事項，並無不同，原判決維持第一審判決所為量刑，自無不可。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原審量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 五 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 韓 金 秀
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十 日
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