最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一○九六號
上 訴 人 謝富貴
胡文山
共 同
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人 卓文隆
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
施宣旭律師
上 訴 人 陳文明
選任辯護人 張世柱律師
上 訴 人 林正偉
選任辯護人 王聖舜律師
上 訴 人 張邦熙
選任辯護人 鄭佑祥律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○
四年二月二十六日第二審更審判決（一○三年度重上更㈣字第一
二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二
四六五七號，八十九年度偵字第五一六八、一一○七八號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於胡文山罪刑部分撤銷。
胡文山部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
甲、胡文山部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件原判決撤銷第一審關於胡文山部分無罪之判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處胡文山共同犯民國八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑，胡文山不服，合法提起第三審上訴後，已於一○四年九月三日死亡，有其選任辯護人薛松雨律師、王玫珺律師陳報狀所附之國立台灣大學醫學院附設醫院死亡證明書及個人戶籍資料查詢結果各一份在卷可稽，依上開說明，應由本院將原判決關於胡文山罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。
乙、謝富貴、卓文隆、陳文明、林正偉、張邦熙部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人謝富貴、卓文隆、林正偉、張邦熙上訴意旨均略以：㈠鈞院前次發回意旨業已指明，計算圖利數額時，經營本件安坑營建工程廢土棄置場（下稱安坑棄土場）之營運成本、稅捐及費用，應予以扣除。原判決就此未加置理，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡依內政部營建署歷來就建築法第七條所為之函釋，棄土場之水土保持設施未涉及建築行為或棄土場埋填完成後之再利用計畫未作建築使用者，無需申請雜項執照。本案安坑棄土場之水土保持設施，如擋土牆、沉砂池、攔沙壩、豎井及涵管等，均未有頂蓋、樑柱或牆壁等，有申請人洪守訓啟用申請書所附之照片可稽；而安坑棄土場申請計畫書有關再利用計畫，棄土場埋填完成後亦無供作建築使用之情形；另棄土小組第三次綜合審查會結論記載，本案若核准為棄土場，仍作為原編定用地使用，不作為建築用地使用。參諸前開函釋內容，該水土保持設施顯非建築法第四條所規定之建築物，亦非修正前建築法第七條所規定之雜項工作物，自無申請雜項執照之必要，上訴人等已一再陳明，原判決就上開有利於上訴人等之證據不予採納，未說明其理由，逕認定本案須申請雜項執照，有判決不備理由之違法。㈢上訴人等與陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮素昧平生，非親非故，並無圖利之動機，本件上訴人等與吳建興如何有圖利陳明雄父子等之動機？原判決均略而未提，亦未調查明白。原判決認本件申請案事前曾經疏通，然係由何人？如何疏通？業經鈞院前次發回時指明應予調查，仍未予說明其理由。上訴人等各隸屬不同部門，且專案小組迭有更替，難以形成共犯之意思聯絡。原判決對於林正偉、卓文隆、張邦熙與其餘共同被告間，究於何時、何地、如何、形成何等之共同犯意聯絡？其證據如何？亦未記載。判決理由關於本案安坑棄土場係陳明雄父子經由吳建興以鉅翰工程顧問有限公司（下稱鉅翰公司）名義設計規劃申請辦理之論述，僅能證明吳建興與業者間有不法之勾結，並無任何證據足以證明上訴人等知悉陳明雄父子與吳建興等人之關係，並為圖利業者而違法同意本案安坑棄土場之設置。鈞院第二次、第四次發回要旨亦要求查明。原判決未詳查並記載上訴人等是否及如何知悉陳明雄父子與吳建興之交往關係，或上訴人等有何圖利業者之動機與目的，逕為認定，有理由不備、應調查之證據未予調查、違反經驗法則等違法云云。上訴人謝富貴、卓文隆、張邦熙上
訴意旨另均略以：原判決認新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函有關是否為「建築行為」之見解，顯有疑義，難為有利於上訴人等之認定云云。然新北市政府為主管機關，其就安坑棄土場之水土保持設施是否有「建築行為」之認定，當屬有權解釋，有行政裁量權，原則上法院應予尊重，縱其見解有疑，法院應再函查此見解是否係新北市政府處理棄土場設立之慣例，以究明上訴人等是否基於時效，本於確信無需申請雜項執照之處分，原審既認新北市政府就「建築行為」之見解客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，有調查之必要，竟於其回函仍有疑義情況下，對上開函文之原意及論理上之前後關聯刻意省略，有斷章取義之違誤，未斟酌建築法第七條之立法意旨、建築行為之定義及種類、及當時棄土場之時空環境與漸趨過寬之政策方向，逕為不利於上訴人等之認定，有依法應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備之違法云云。上訴人謝富貴、卓文隆上訴意旨另均略以：㈠原判決認定上訴人等圖利陳明雄、陳鴻源父子之金額達新台幣（下同）七億三千一百萬元，係以證人呂理正、許重焜及高天助等證述棄土證明及傾倒費用之平均數計算，惟其等所述棄土證明及傾倒費用之依據為何？所述每立方米得收取之棄土證明及傾倒費用，低者為每立方米一百四十元，高者有二百九十一元，差距不止一倍，原判決取其平均數每立方米二百十五元計算，並無依據。本件原審更一審判決，以八十五年及八十六年報請開工所需之「棄土證明、棄置完成證明」最低金額平均數，即每立方米一百七十五元計算上訴人等圖利金額為六億五千萬元，經鈞院發回指摘該判決就「呂理正等所述低於一百七十元、一百八十元之有利於謝富貴等人部分，未予斟酌說明」，原判決未依發回意旨，所認定圖利金額不僅遠高於更一審判決，且未說明其以平均值計算圖利金額，而不以對上訴人等有利之方式計算，自有判決不備理由之違法。㈡依原判決所認上訴人等於偵查中即自承安坑棄土場必要之水土保持設施擋土牆、沉砂池等雜項工作物依法應申請雜項執照而未申請，則上訴人等已在偵查中自白，且無犯罪所得財物，亦無繳交所得財物可言。縱其等對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，且於自白後又為否認犯罪之辯解，惟此仍屬上訴人等在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其等前此所為之自白。原判決未依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑，顯有判決不適用法則之違法。㈢原判決認定謝富貴、卓文隆於八十三年三月即有圖利業者之犯意，則謝富貴等何需於第三次審查會決議本案核准設置後，請向台北縣（已改制為新北市）工務局（下稱工務局）申請雜項執照後依規定辦理？卓文隆何需就洪守訓八十四年四月十四日免雜項執照之申請，於相關簽呈中為駁回申請之意見，依經驗法
則，其等若早有圖利業者之意圖，不可能於其後第三次棄土小組審查會決議增加第二次棄土小組審查會所未要求之雜項執照申請，並駁回業者免雜項執照之申請後，再接續之前圖利犯意，於八十四年五、六月間核准業者免辦雜項執照，原判決認定理由相互矛盾，且違反經驗法則。亦與原判決所認定卓文隆等人至遲於八十四年四月十五日已知悉業者無照施工之情，有矛盾之處。㈣原判決事實欄除就卓文隆之身分認定外，就卓文隆部分僅記載高源平以便條指示辦理會勘、擬函等情。依此認定，斯時卓文隆尚未與高源平等有圖利陳明雄等人及公文書登載不實之犯意聯絡，事實之記載已有矛盾。原判決認定卓文隆於八十三年四月前即知悉安坑棄土場申請案有十三筆土地地目不符之情，未載明其憑以認定之理由，有理由不備之違法。㈤卓文隆就安坑棄土場之申請審查流程，既非擔任專案小組成員，亦未曾參與會勘或審查會議，僅基於會簽核稿之立場，就相關會議紀錄及簽呈進行書面審查。原判決雖以卓文隆理當明知本案之申請審核過程及其間缺失，及卓文隆承辦期間對相關文件均有會簽，認卓文隆有實際參與棄土場設置之審核。然卓文隆雖在台北縣廢棄土申請案工務局審查人員權責表中，名列建管課課長之代理人，惟實際上係由林武田、林正偉等人先後參與審查小組會議，卓文隆從未參與相關會議，對於會議討論之情況僅能透過事後觀看會議紀錄得知，遑論其對於本案審查過程之缺失暸若指掌。不能僅以卓文隆在地政機關並未反對之第三次審查會議紀錄函稿上核稿會簽，即反推卓文隆明知該次會議有原判決所認之疏失，而成立共同正犯。原判決對於卓文隆與幾經更迭之專案小組成員及工務局長官等如何形成犯意聯絡、如何實際參與本案犯行等，均未於理由中說明，且其認定之事實，均無卓文隆參與，應有判決理由不備之違法。㈥除上述新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函說明本件安坑棄土場水土保持設施並無涉及建築行為外，新北市政府歷年來核准之棄土場共有十餘處，其設置地點之土地使用分區狀況不乏與本案相同者，新北市政府均認棄土場之設置僅屬用地改良，與容許使用無關，無違反非都市土地使用管制規則或其他法令，因而准許設置，有新北市政府一○三年九月二十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函可稽。如棄土場之水土保持設施一律必須申請執照，非都市土地之水利、丙種建築、礦業、交通用地一律不得作為棄土場使用，新北市政府負責其他棄土場之相關承辦人員不可能均與上訴人等為同樣之法律見解，本案起訴後，其他新北市政府承辦人員亦無可能再依相同之見解為棄土場之審查；關於棄土場之審核見解，二十年來均與本案見解相同，難謂上訴人等違背法令。原判決認定上訴人等圖利，顯違經驗法則。原判決就此對上訴人等有利之函覆不予採納，
未說明其不予採納之理由，顯有判決不備理由之違法。㈦棄土場之設置究屬用地改良，或與容許使用有關，而有非都市土地使用管制規則之適用，係見解問題，上訴人等本於確信，依內政部八十二年八月十七日台內地字第○○○○○○○號、八十六年八月二十日台內地字第○○○○○○○號函釋之意旨，認棄土場於堆置土石後仍可回復各該用地使用者，該堆置土石即屬用地改良，與容許使用無關，僅經棄土場主管機關及各該用地之目的事業主管機關同意即可，毋需會商地政機關，亦無違反非都市土地使用管制規則之情，既無違背法令或圖利情事，亦無明顯違法濫權或失當，不能謂於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責云云。上訴人陳文明上訴意旨略以：㈠陳文明並未受託製作涉案八十二年四月二十四日初勘會議紀錄、八十二年九月九日第二次審查會會議紀錄等，該等會議紀錄均非陳文明職務上所掌之公文書。若認陳文明犯刑法第二百十三條之罪，必須有相當證據證明林武田、陳文明二人有犯意聯絡及行為分擔。原判決認陳文明經吳建興出面疏通，就安坑棄土埸之申設，基於圖利陳明雄父子之犯意而連續為不實會議紀錄之登載云云，姑不論吳建興之調詢筆錄為審判外之陳述，無證據能力，其於原審審理時，審判長亦僅就其與廖啟明、鉅翰公司間之關係及其與郭兆祥間之借貸關係為訊問。是本案並無積極證據可證明吳建興有於林武田、陳文明、高源平等人間「疏通」而有犯意聯絡。原判決事實及理由均未載述吳建興如何疏通陳文明、如何有上開犯意聯絡，遽為認定，有判決不載理由及「違反證據法則」等違法。㈡檢察官就連續犯或牽連犯之一部事實起訴者，效力固及於全部，然檢察官起訴之事實如經法院審理結果認為無罪，即與未經起訴之其他事實無連續犯或牽連犯之關係，無犯罪事實一部與全部可言，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判。本件起訴書並未就陳文明八十二年四月二十四日初步現場會勘紀錄不實部分起訴，第一審及上訴審均未論及此部分，且均為陳文明無罪之判決。原審更一審始將此部分對陳文明論罪科刑，侵害陳文明之審級利益，原審更二審、更三審仍未加更正，仍就此部分論處陳文明共同連續犯公務員登載不實罪，有未經起訴之事實為判決之違法。㈢原判決認定八十二年四月二十四日初步現場會勘，未達到會勘目的而有會勘結果，係陳文明指示林武田為不實登載云云。然陳文明已多次說明該次會勘之目的，由本案更一審誤引用之翁文案之審查會議結論記載，可知現場會勘係統合相關局處目視地形、地貌，符合需求者始得正式提出申請等語，所辯並非無稽，且係專案小組為排除「不適合」申請案、加速審查流程，所採取「前置形式審查」之運作模式，並非安坑棄土場案所獨有。原判決既認上開初步會勘未達會勘目的，然其心證及所憑證據為何？上開翁文案之會議紀
錄何以不能採信？原判決均未說明，顯有判決不載理由之違法。又該次初步現場會勘結論中之「同意申請設立」等字句，僅係同意立案，可進入後續實質審查程序之意思；否則何以又有多次後續審查會議？實則當時申請設置棄土場案件約六十多件，然地形、地貌不適合者高達九成，為求效率，由專案小組先進行現地初勘，不合格者即排除其申請資格，認為地形、地貌適合者，則記載「本案同意申請設立」等相類似文字，同意立案。原審未傳訊當日參與現場會勘之人員，以明會勘之目的及上開「同意申請設立」等字句之真意。況上開會勘之結論為何？遍閱本案卷證仍不明，系爭初步現場會勘紀錄是何人指示所為？紀錄於何時、何處完成？事後有無交各參與者確認或會簽？皆不予調查，又無證據認定陳明文指示林武田記載不實，難令人甘服。顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且原審未說明其認定當日會勘有何未達到會勘目的而有結果之依據，有判決不載理由、違反證據法則等違法。㈣原判決謂「該申請書未附何文件，地點亦不詳，復無從為任何審查」云云，惟安坑棄土場幅員雖涉四十筆土地，實則係位在開發完善之綠野香坡社區中之一處凹地，範圍大致可界定，且因該社區之開發早已取得雜項執照，縱申請人提出申請時未詳列所有土地之地號，然並無證據證明林武田等承辦人於勘查前不為或不能加以查詢。原判決片面臆測「地點不詳，復無從為任何審查」，又僅因高源平以紙條通知承辦人林武田安排初勘，即推論陳文明與其等間有犯意聯絡，顯然未依證據，有判決不載理由之違法。㈤證人孫嘉成、陳君和、吳建興、姜信池等參與八十二年九月九日第二次綜合審查會議之人，均於第一審時證稱：該會議紀錄確為當日會議主席裁示之結論等語，且陳君和、姜信池及張清峰亦證稱就其所屬單位應審核部分未有不符規定之處，其等未於會議中表示反對意見等語，足見該次會議紀錄所載並無虛偽不實之處，縱高源平擔任主席裁示會議結論總結為「原則同意」、「各單位均認為原則可行」等語，而非將各與會單位之意見逐字登載，實際上亦無違背與會單位意見，尚難謂有不實登載情形。退萬步言，縱認高源平所裁示之會議結論，與各與會單位之意見不完全符合，然既為集體審查會議，主席專斷而為會議結論之定奪，至多僅有無違背會議規則或行政責任之問題，並非就會議結論為不實記載。查陳文明當日係代表工務局出席，擔任會議紀錄者另有林武田，陳文明僅就當次會議內容自行摘記備忘，以便事後向工務局長簡報，故將與會人員表示「沒有反對意見」理解並記載為「原則同意」誠屬常情。因林武田就當日會議記載不全，故請陳文明提供手稿供其參考，陳文明於手稿上註記，請林武田將結論打字後交會議主席高源平核閱、確認是否為其真意，此有林武田及陳文明於第一審之供述可證，原判決稱陳文明
等三人勾串，推由陳文明撰擬不實會議紀錄手稿，經高源平核閱後，再交林武田做成正式會議紀錄云云，並非事實。原判決之認定，與上開證人於第一審之證述不符，又未說明其等上開證言有何不可採信之情，顯有判決不載理由及違背證據法則之違法。若依原判決之見解，陳文明、高源平、林武田已事先勾串且有准許之定見，而林武田經公務員考試及格，具基本文書能力，又何須由陳文明先擬妥手稿再交其謄抄？原判決之認定亦有違經驗法則與論理法則。且未載明如此認定之證據為何？陳文明、林武田之陳述何以不可採等理由，亦有判決不載理由及違背證據法則之違法云云。上訴人林正偉上訴意旨另略以：㈠原判決認定非都市土地使用管制規則為林正偉執掌業務範圍內之相關法令，惟依卷附證人孫嘉成於八十二年九月八日簽註意見之「台北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」上有關「申請使用土地是否符合非都市土地使用管制規則」乙節，其審查單位為台北縣「地政局」（下稱地政局），審查人為「書記孫嘉成」，可見此非工務局之執掌，自非林正偉業務範圍內之相關法令。原判決之認定與卷存之證據不合，有理由矛盾之違法。㈡依證人即時任地政局長彭文衡於第一審時就有關八十二年九月九日會議紀錄結論之證述可知，當時地政局之意見係編為某種使用地之土地，只要符合土地法第八十二條規定，即經縣（市）地政機關核准，亦得為棄土場之使用。易言之，其就安坑棄土場設置，既未表示有違反非都市土地使用管制規則之處，則八十二年九月九日安坑棄土場第二次綜合審查會以此做成決議並簽報縣長核定，自無違背法令之情。再者，非都市土地使用管制規則為地政局業務執掌範圍之法規，上開會議之地政局與會代表孫嘉成雖提出非都市使用管制規則之容許項目並無營建工程廢土棄置場，惟亦不在其禁止之列。經該小組討論後認：申請地點並無不符台灣省營建工程廢土棄置場設置要點第六條之處，並簽報縣長核定，而當時地政局與會代表即未有結論事項以外之意見，且未於會後向地政局回報說明，另由地政局提供意見或函詢相關單位。當次會議中地政局就此未再表示反對，亦經陳君和、姜信池、張清峰、陳文明於第一審證實。孫嘉成於八十二年九月十八日之他件棄土場審查會議中，就該案涉及丙種建築用地部分卻表示「並非明文規定不許事項」等語，足證其於本案調查時稱安坑棄土場案違反非都市土地管制規則云云，顯非事實。原判決對於彭文衡、陳君和、姜信池、張清峰及陳文明等之證詞，以及八十二年九月十八日棄土場申設案審查會議紀錄等有利於林正偉之證據不採，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈢八十三年十二月二十七日第三次審查會，縱地政局、農業局、水利科等單位未派員參加，並不表示即不得開會討論、審查，原判決認定該次會議紀錄係屬不
實，卻未記載所憑藉之證據，對究竟有何單位不同意主席謝富貴裁示之會議結論一節，亦未說明，有判決不載理由之違法。㈣林正偉在八十三年九月一日簽呈之說明欄第一項已明白揭示「依郭秘書元月七日浮簽查明本基地是否位於水質水源保護區及是否符合非都市土地使用管制規則」等語，且續於該簽呈說明欄第三項敘明地政局於八十二年九月八日雖有不同意見，但在次日八十二年九月九日審查會中，已無不同意見等語，可見林正偉並無圖利，原判決竟認林正偉上開簽呈係企圖蒙混過關，有圖利故意，顯與經驗法則有違云云。上訴人卓文隆上訴意旨另略以：㈠原審準備程序及審判期日就犯罪事實訊問時，僅依據檢察官起訴書及第一審判決書所載之事實為罪名告知、訊問及調查，檢察官亦僅引用上訴書為上訴要旨之陳述。而本件起訴書及歷審判決書，均未將吳建興認定為共犯，及其與本案被告等間有何犯意聯絡、行為分擔之情節。原審若認吳建興為共犯，自應依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，對上訴人等告知此部分起訴效力擴張之犯罪事實及罪名，使上訴人等得行使防禦權。惟原審依職權傳喚吳建興到庭作證時，漏未先依刑事訴訟法第一百八十一條之規定，告知吳建興得行使拒絕證言權，復僅針對鉅翰公司是否為吳建興主導等節為訊問，並未訊問吳建興是否與本案共同被告間有犯意聯絡，亦未就此諭知上訴人等，無異剝奪卓文隆之辯護權，造成突襲性裁判，其所踐行之訴訟程序顯屬違法。㈡卓文隆之辯護人於原審辯論時，已對林正偉及證人游景新於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）所為不利卓文隆之陳述，指出無證據能力，原判決理由對此未置一詞，仍泛稱證據能力未經當事人、辯護人爭執等語，而認有證據能力，並引為認定卓文隆有罪判決之依據，此部分採證法則之運用，顯屬於法有違，有判決理由不備之違法。㈢原判決認卓文隆自始參與本案之審核，對本案之申請審核過程及其間缺失當瞭若指掌云云。惟林正偉於八十四年間已離開台北縣政府，其於四年後之八十八年十一月間突遭調查，難期其供述能精準還原當時過程，調詢中亦多為不記憶之陳述。故其供述之內容與客觀卷證多有齟齬，如其於偵查中就八十四年四月十九日駁回業者免雜項執照申請之簽稿，供稱係因卓文隆不在，故直接簽請課長張邦熙駁回云云，與該簽稿上確有卓文隆會章，且未批註反對意見之客觀事證不符。可見卓文隆亦尊重專案小組會議要求業者申請雜項執照之結論而予核章。原判決理由仍說明卷附八十四年四月十九日八四北工建字第○○○○○號函係林正偉承辦、張邦熙簽核等語（見原判決第三五頁），所為認定與卷證不符，並有理由不備，應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依此，自不能僅因卓文隆對林正偉之簽呈究竟係會稿或有覆核權、是會稿未表示意見或認符合內政部解釋而同意林正偉之
簽呈，所供先後不一，逕認係避重飾卸之詞。縱依林正偉上開與客觀事證不符之證言，亦應認定卓文隆同意業者免辦雜項執照，而與林正偉、張邦熙不同立場，原判決卻謂卓文隆與其等就此有共識，其採證及理由顯不一致。原判決又謂林正偉於第一審行羈押訊問時亦供承：「記憶中本案長官『有』口頭要其盡量讓棄土場通過」一節，經核該次筆錄係記載「（問：在承辦此案件時，有無長官要求你盡量讓廢土場通過？）記憶中『沒有』口頭說過」等語，原判決此部分之事實認定與卷證根本不符。卓文隆所擔任施工組組長職務，僅係工務局內部為協助課長過濾公文所設，並非法定職務編制，此觀台北縣工務局分層負責明細表中並無組長一職即明，是卓文隆僅就其他組員上呈之簽呈、函稿過濾是否合於公文格式，並無審核承辦案件之法定職權，再依林正偉於原審所證之施工組內分工及業務量情形，可知卓文隆複審其他技士之大量簽呈時，因時間有限，事實上無可能鉅細靡遺審核，足證卓文隆並無實質審核決定之權限及可能性。上開各節與卓文隆是否該當圖利罪有重大影響，原判決未說明不予採信之理由，顯有判決不備理由之違誤。㈣原判決認卓文隆共同違法審查安坑棄土場申請案，固以證人郭吉仁對本案已有明白批示，為其論據，但查內政部「營建廢棄土處理方案」、台灣省政府建設廳訂定之「台灣省營建工程廢土棄置場設置要點」第六點第二項，均有授予主管機關依個案具體裁量之權限。顯見依非都市土地使用管制規則第六條附表之一所例示各種用地，均可由地方政府依個案裁量棄土場申請案之准否。卓文隆係基層公務人員，非以法律為專業，其主觀上認為專案小組准予設置之結論，並未明顯違反法令，確有相當之根據。況依新北市政府函文及內政部八十五年台灣地區棄土場設置情形統計表所示，當時多有棄土場設置在相同使用分區之案例，是縱本案相關法令之解釋與適用，事後未得司法機關採納，亦不得以此反推卓文隆主觀上有圖利犯意。卓文隆會簽林正偉所擬辦之八十三年九月一日簽呈時，曾在簽呈說明一加上「及非都市土地使用管制規則」等文字，提醒上級主管注意郭吉仁之批示，上開文字業經林正偉證述係卓文隆所寫，足證卓文隆會簽時係依職責為書面審查，並為適當補充說明，並無圖利。郭吉仁亦稱其批示僅要求承辦單位再加說明，並非駁回之意，非如原審更審判決認定為退回續辦。又因林正偉已於簽呈說明三記載本案已得授權由審查小組同意核准申請等語，其並證稱第二次審查會時，對證人郭吉仁之批示，已有說明用地問題等語，是其擬辦時係認為第二次審查會對郭吉仁批示意見應已有處理，故為上開說明，卓文隆因認無誤而予以核章，實非無據。上開有利於卓文隆之重要證據，辯護人已於原審提出，原判決完全未置一詞，未說明不予採信之理由，顯有判決不備理由之違誤。㈤林正偉八
十四年五月十九日之簽稿，卓文隆為加強棄土場之水土保持，於該簽稿會簽意見欄加註「農業局（水保課）」等文字，倘卓文隆有意圖利業者，僅需單純核章即可，何需自行加註應加會農業局水保課之意見，加重業者負擔並增加監督之機關。林正偉於審理時證稱調查局訊問時可能有誤解其意思，其任技士期間雖有時會請教卓文隆，但公文如何簽最終係其自己決定等語，可佐證卓文隆並無指示林正偉同意免辦雜項執照，而係林正偉自行決定。卓文隆與林正偉座位相鄰，就其等承辦案件之疑義互相討論，無違常情，難據此推論卓文隆有指示林正偉之情。再由林正偉、張邦熙、鄭朝元、謝富貴等證述申請雜項執照係工務局長所加、內政部曾有解釋認為不用申請等情可知，要求業者申請雜項執照，並非當時上訴人之共識，而係尊重局長謝富貴之特別要求，嗣後業者提出申覆，始回歸主管機關函釋之見解，而同意免辦雜項執照。此亦有新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號覆函認定安坑棄土場之水土保持設施無涉建築行為等語可佐。卓文隆於八十一年間承辦他案時，即已向上級機關查詢，經內政部營建署以上開八十二年一月十二日台內營字第○○○○○○○號函回覆未涉及建築行為者，免申請開發許可及雜項執照等旨，卓文隆因認安坑棄土場亦無庸申請雜項執照，已善盡其職責，並無故意違背法令圖利業者之犯意云云。上訴人張邦熙上訴意旨另略以：㈠依張邦熙行為當時之建築法第七條、第二十八條之規定觀之，上開建築法第七條之規定，應指建築物興建完成後增設者而言。安坑棄土場之水土保持設施應如何適用上開規定？該等設施是否為建築法第四條所規定之建築物、第七條所指之雜項工作物？似非明確。原判決未審認相關建築法令及函令，遽認本案應申請雜項執照，未說明張邦熙免除業者申辦雜項執照之行為，究係違背何項法令？如何明知？而符合圖利罪之構成要件？顯有判決理由不備之違法。張邦熙於原審已提出依內政部營建署七十五年十一月二十九日台內營字第○○○○○○號、八十二年一月十二日台內營字第○○○○○○○號、八十九年六月三日八九營署建字第○○○○○號等函釋，作為系爭棄土場設置水土保持設施時，若未涉及興建建築物為目的之建築行為，得免申請雜項執照之相關法令依據，上開函釋如若無誤，張邦熙免除業者申請雜項執照，依法有據，絕無曲解法令圖利業者犯意。鈞院前次發回時已指明應調查釐清上訴人等有何圖利陳明雄父子之動機。原判決此部分認定，有判決不備理由之違法。原審以證人游景新之證言，不採上開函釋，然游景新並無設置棄土場或水土保持設施之經驗，何以其證詞可凌駕行政機關之函釋？原審就此本可再向主管機關查證，縱認主管機關之見解與立法意旨不符，然能否遽認張邦熙明知違法而圖利？顯有疑義。原判決未予究明
，有判決理由不備及證據調查未盡之違法。本案是否符合免辦雜項執照之規定，應由主管機關即當時之台北縣政府決定，張邦熙當時係建管課長，非無裁量權限，原判決關於張邦熙是否有逾越、濫用裁量權限之違法，未詳予審認，理由顯有不備。㈡原判決認定系爭棄土場已無照施工在先，並於核准時業已完成而申請啟用，張邦熙豈有不知之理？認張邦熙圖利犯行明確云云。惟張邦熙於原審即主張安坑棄土場乃將原七八店○二四號雜項執照部分土地與其包圍之裡地合併申請而成，而棄土場裡地部分全部包含在上開雜項執照的正中央，因此並無單獨連接對外之排水系統，所需之下游連接排水山溝，及地下排水設施皆利用上開雜項執照已施作完成之排水系統作為對外排放之排水設施。上開排水系統皆已完成並取得使用執照，因此安坑棄土場並無先行動工及無照施工之情事。又安坑棄土場未來所需之永久排水系統，需等棄土場填埋完成才進行施作，故不可能有先行動工及無照施工在先之情事。再依證人鄧鳳儀證稱其出具證明書時，上開設施無可能已施作完成等語，證人郭聖宗證稱八十四年六、七月間施作上開設施，復比對上開雜項執照及雜項使用執照，可知業者於八十四年四月十五日申請免辦雜項執照時，所檢附已施作箱涵、沉沙池、擋土牆、豎管、盲溝埋設等現場照片，均係在上開已領取執照之範圍內，而安坑棄土場之擋土牆、排水設施及洗車台等工程，均是在核准設立後正式啟用前才施作，是張邦熙所辯並無先行動工及無照施工，應屬有據，原判決之認定與卷內證據資料顯然不合，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由、理由矛盾之違法。㈢自然人與法人，在法律上各具有獨立人格。原判決認定上訴人等圖利陳明雄父子，惟所認定之棄土場獲利，似由安坑棄土場有限公司所獲取，而非陳明雄父子三人個人獲得之利益。上訴人等究係圖利自然人陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子，或圖利法人安坑棄土場有限公司，事實及理由矛盾。㈣原判決理由記載：因未實際傾倒時，始有「完工證明」之販售，與棄土場設置之旨不符，應屬非正常之行為，是本案計算棄土場每平方米所得利益，應以棄土場販賣開工所需之「棄土證明」及至現場傾倒之「土尾單」，二者價格之總和等語，惟原判決於在計算本案棄土場每立方米可得之利益時，卻又採證人呂理正所證以每立方米一百四十元向安坑棄土場購買完工證明等語為最低價格，顯然矛盾。所引證人呂理正、許重焜之證述，均有具體指明棄土之數量及金額，原判決不依此具體之單價數量計算獲利所得，反自行認定每立方米土方獲取之利益均為二百十五元，未依鈞院前次發回意旨，再查明安坑棄土場所販售棄土證明之實際數量、及實際傾倒棄土之數量，有證據調查未盡之違法。原判決所採證人即台北縣廢棄土同業公會理事長高天助所證當時傾倒棄土之價格，平均
價格為每立方米四十至一百二十元、四十五元、一百元等，均遠低於原判決所認定之每立方米單價二百十五元，所為估算違反罪疑唯輕原則。且原判決以北機組函覆估算之棄土量作為實際傾倒之棄土量，及自行推算以最低價格與最高價格之平均數作為本案棄土場每立方米可得之利益，均違背罪刑法定主義。就諸多證人之證詞，獨採高天助之證言，惟高天助是唯一非與本件棄土場有實際交易棄土之證人，原判決亦未詳述不採信其他證人證言之理由，有理由不備之違法。㈤原判決事實欄記載依建築法第七條、第二十八條、山坡地開發建築管理辦法第四條之規定，本件均應申請雜項執照等語，但未敘明是何時之建築法第七條、第二十八條？山坡地開發建築管理辦法係何行政機關於何時發布？究屬九十八年四月二十二日貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之何者，而符合裁判時法之規定？理由亦未為必要之論述，遽認張邦熙不論依行為時法、中間時法及裁判時法，均應成立犯罪，並適用行為時法之規定論處罪刑，有理由不備之違法。㈥依台北縣政府函送之台北縣萬里中幅子土石方資源堆置處理廠設置計畫、台北縣林口鄉後坑土石方資源堆置場等之水土保持計畫所載，其等工作項目與本案安坑棄土場之水土保持設施大致相符，台北縣政府就該案與本案均認定未涉及建築行為，無需申請雜項執照。原審就此未提出任何質疑，亦未再行函查此等見解是否係台北縣政府處理棄土場之慣例，遽為不利於張邦熙之認定，顯與卷內證據不符，有判決理由不備之違法。自八十二年迄今，新北市政府對大部分棄土場均未要求需申請雜項執照，原審何以認定本件安坑棄土場涉及建築行為？標準何在？就此未予審酌，亦未尊重行政機關之裁量權，而為不同認定，未說明認定理由，有理由欠備之違法。㈦張邦熙免除系爭棄土業者申辦雜項執照之行為，是否該當於圖利罪之構成要件，既有疑義，其主觀上顯無圖利之犯意。況並無證據顯示張邦熙為上開行為時，即得確認日後獲得利益之對象為何人，並無特定圖利之對象，亦無動機，顯不合於本罪構成要件。上訴人等並非決策之層級，相關簽呈尚須縣政府首長核可，對於核准設立與否及是否免辦雜項執照，無決定權限，倘有不法，何以決策之人無任何責任，僅未有決定權之上訴人等人違法？實欠缺公平及說服力云云。二、惟查原判決依憑證人洪美嬌、洪守訓、郭兆祥、黃韻德、林慶華、陳明雄、吳建興、鄧鳳儀、陳增鴻、洪明禮、林明媺、廖啟明、孫嘉成、彭文衡、林健三、陳君和、姜信池、張清峰、林正偉、高源平、郭吉仁、游景新、倪邦甯、洪龍宗、郭聖宗、洪月裡、呂理正、許重焜、高天助之證言，卷附「台北縣民間申請
設立工程廢土棄置場審查作業要點」、「工程廢土棄置場申請專案小組」各局（含工務局、地政局、農業局、環保局及警察局）審查人員權責表，土地登記謄本，土地登記變更申請書，孫嘉成於八十二年九月八日簽註意見之「台北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」、浮簽，八十三年十二月二十七日核准棄土場之會勘審查紀錄，安坑營建工程廢土棄置場八十二年四月十九日申請書，八十二年四月二十四日會勘紀錄，八十二年八月十九日第一次審查會議紀錄，八十二年九月九日第二次審查會會議紀錄、陳文明製作之手稿，台灣省政府地政處八十八年四月七日（八八）地四字第○○○○○號函，內政部八十二年八月十七日台內地字第○○○○○○○號函釋，八十六年八月二十日台內地字第○○○○○○○號函釋，卓文隆用印、簽核之八十二年六月十七日「工務局民間申請設置工程廢土棄置場審查表」、八十二年十二月二十八日簽稿、八十三年九月一日簽呈、八十四年一月五日函稿、八十四年五月十九日簽稿，八十三年十二月二十七日第三次審查會議紀錄、八十四年四月十七日八四北工建字第○○○○○號函、八十四年五月十九日簽稿及函稿，內政部台（八二）內營字第○○○○○○○號函，現場照片，八十四年四月十七日函稿，新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函，七八店雜字第○二四號雜項執照
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