最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一○六七號
上 訴 人 葉家銘
葉軒廷
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年
一月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第三○二二號，起
訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第一一六六九
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證 據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、 乙○○有其事實欄所載共同攜帶兇器強盜Ａ女（姓名、年籍 詳卷）既遂，及強盜Ｂ女（姓名、年籍詳卷）未遂犯行，因 而撤銷第一審關於乙○○加重強盜既遂部分之科刑判決，改 判仍論以共同攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑七年二月，及諭 知相關之沒收；並維持第一審關於論處乙○○共同攜帶兇器 強盜未遂罪部分，及甲○○部分（論處二罪刑，主刑部分定 應執行有期徒刑十年六月）之判決，駁回甲○○、乙○○在 第二審此部分之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑 以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據料 可資覆按，尚無影響判決結果之違背法令情形存在。二、甲○○、乙○○上訴意旨略以：①上訴人等均主張，依據現 場翻拍錄影帶，Ａ女於民國一○四年四月十三日晚間十時三 十分抵達案發現場，Ｂ女於同日時四十一分抵達案發現場巷 口，上訴人等對Ａ女為本件犯行時，Ｂ女已抵現場之外，上 訴人等係出於單一犯罪之意思，按犯罪計畫接續執行，時空 上有緊密之關係，且所侵害者為非具高度個人專屬性之財產 法益，評價上應屬「自然的行為單數」，以一強盜行為觸犯 數同一罪名，而成立想像競合犯，應論以一強盜既遂罪，原 判決予以分論併罪，自屬違背法令。②乙○○另主張，Ｂ女 既有出手搶刀之舉，顯見其仍有反抗之意思自由，上訴人等 之行為並未達致其不能抗拒之程度，原判決就乙○○此一抗 辯並未說明不採之理由，遽論以強盜罪，有判決不備理由之
違法。且Ａ女已證稱，有聽到Ｂ女說話，上訴人顯無以膠帶 封住Ｂ女嘴巴，原判決認定乙○○有以膠帶封住Ｂ女嘴巴亦 有違誤。Ｂ女受傷係因甲○○之捆綁行為，乙○○僅想將Ｂ 女送醫，足認乙○○已變更犯意。Ａ女見乙○○手持水果刀 出現後，亦告知乙○○其會配合不會喊叫；使Ａ女、Ｂ女前 來，與Ａ女口交並拿取其手提袋者均為甲○○，並非上訴人 等之共識，甲○○之行為已逾乙○○之同意範圍，乙○○應 不構成強盜罪，原審未依職權釐清真相，尚有未洽。又刑事 訴訟法第一百五十九條之五所定：「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」之規定非一般大眾所理解，辯護人亦未告知乙○ ○有此項規定，致乙○○無法為己辯護，Ａ女警詢筆錄疑點 甚多，不願出庭對質，是否怕經查供詞不實。乙○○有詰問 Ａ女、Ｂ女釐清真相之必要。③甲○○另主張，其雖有前科 紀錄，惟從未涉加重強盜等重大犯罪，智識非高，本次犯罪 過程中並未毆打被害人或趁機強制性交，手段並非凶殘，且 於Ｂ女受傷後表示要將其送醫，嗣後見其逃離亦未試圖續行 犯行，被害人所受實害較輕，況上訴人父親罹癌尚待奉養， 已坦承犯行，願與被害人和解，態度堪稱良好，原審量刑過 重，請再依刑法第五十七條、第五十九條從輕量刑。三、惟查：
㈠有罪之判決書，如已就刑事訴訟法第三百十條所列之事項， 予以論述敘明，即難認有理由不備之違誤。而審判期日應調 查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查 必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判 斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認 之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明 之事項已臻明暸，自欠缺其調查之必要性，若未為無益之調 查，亦難指為調查未盡，而執為上訴第三審之適法理由。又 強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫 等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被 害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。查上 訴人等自始坦認Ａ女、Ｂ女分別遭其二人誘騙進入無人之屋 內，Ａ女部分係由乙○○持水果刀抵住Ａ女頸部，由甲○○ 以童軍繩綑綁Ａ女雙手、以膠帶封住Ａ女嘴巴。Ｂ女部分係 乙○○持水果刀架住Ｂ女，Ｂ女因而心生恐懼，徒手抓握水 果刀刀刃部位進行抵抗未果，遭水果刀割傷而受有右上肢（ 包含手指）多處撕裂傷之傷害，甲○○旋趨前以童軍繩綑綁 Ｂ女雙手，乙○○以膠帶封住Ｂ女嘴巴之事實，復有Ａ女、
Ｂ女、黃川仁、鄭欽邦、周森塗之證述、Ａ女、Ｂ女之指認 犯罪嫌疑人紀錄表、贓物認領收據、犯罪現場圖、自願受搜 索同意書、新北市政府警察局海山分局函文暨所附新北市政 府警察局鑑驗書、本案現場勘察報告、相關行動電話之雙向 通聯紀錄、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、上訴人等LINE 對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片及現場照片、 Ａ女及Ｂ女案發當日手機通聯翻拍照片、Ｂ女之亞東醫院診 斷證明書等證據資料可資覆按，則依當時情狀，Ａ女、Ｂ女 身體上及精神上已達於不能抗拒之程度明確無誤，此業據原 判決明白論斷。乙○○已於警訊、第一審、原審審理坦承上 開強盜犯行，且本案屬強制辯護案件，已有辯護人為其主張 法律上權益，於原審審理期日經審判長提示Ａ女、Ｂ女之證 述後，乙○○委請辯護人代為表示意見，其辯護人僅表示對 「Ａ女在警詢說被告乙○○搶她的包包部分不實在」，其餘 證述之證據能力不爭執，沒有意見（原審卷第一三七頁反面 至一三八頁），嗣於審判長問：「尚有何證據請求調查？」 ，乙○○及其辯護人均稱：「無」（原審卷第一三八頁）。 原審因而未為無益之調查，核無違誤。乙○○上訴意旨謂， 其不諳法律，未能詰問Ａ女、Ｂ女，及其餘與認定犯罪構成 要件事實無關之枝節性指摘，均非適法之上訴第三審理由。 ㈡又刑法於九十四年二月二日修正公布（於九十五年七月一日 施行）時，刪除第五十六條連續犯之規定，將本應各自獨立 評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此 ，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原 則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯 乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害 同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為 人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法 益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為 皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決 已敘明：甲○○、乙○○係事前向不同應召站分別要求指派 應召女子前來後，於一○四年四月十三日晚間，Ａ女先至其 等指定上址，經甲○○、乙○○對其遂行上揭強盜犯行既遂 後，Ｂ女始至該址，並遭甲○○、乙○○著手上揭強盜犯行 而未遂，是甲○○、乙○○所為上揭攜帶兇器強盜既遂與未 遂，雖地點同一，時間相近，但各次行為均屬獨立，被害人 亦不相同，被侵害之法益並非同一，且該二罪均得輕易分開
，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，應予分論併罰，核 無違誤，甲○○、乙○○上訴意旨就原判決此部分已明白論 斷之事，再事爭執，自非適法之上訴第三審理由。 ㈢按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用，此乃法院得自由裁量之事項。次按 刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條 各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法。原判決審酌第一審判決就甲○○之部 分，已以其責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所定等一切 情狀而為量刑及定應執行刑，並未逾越法定刑度，亦無違背 公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用； 又甲○○所為本件二次強盜之犯罪情節並無刑法第五十九條 適用之問題，而維持第一審關於甲○○部分之量刑及所定應 執行刑，經核均未逾法定刑度範圍（法律外部性界限），亦 無違比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量權（法律內部 性界限）等情形，難認原判決有何違失。甲○○上訴意旨徒 憑己意指摘原判決量刑過重，非上訴第三審之適法理由。四、綜上所述，甲○○、乙○○上訴意旨或係徒憑己見對原判決 已說明、論斷之事項，任意指摘，並重複為事實之爭辯，或 對原審量刑職權之適法行使，任憑己見指為違法，難謂已符 合首揭法定上訴要件，本件上訴均違背法律上之程式，應併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 五 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 楊 力 進
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十一 日
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