智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第155號
原 告 蘇宗柏即松柏復健科診所
訴訟代理人 阮皇運律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 王惠慈
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國104 年
10月27日經訴字第10406315940 號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告前於民國103 年9 月9 日以「松柏Sung-Po 」商標，指 定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第44 類之「皮膚保養、提供水療浴池、減肥塑身、美容諮詢顧問 、按摩。醫療、醫院、遠距醫療服務、診所、牙科醫療、整 形外科、植髮、眼科醫療、中醫醫療、脊椎按摩治療、心理 治療、心理諮詢服務、物質濫用病人的康復服務、各種病理 檢驗、生化檢驗、藥劑調配、醫藥諮詢、血液銀行、血庫服 務、臍帶血銀行、物理治療、助產服務、人工授精服務、試 管受精服務、健康諮詢。醫療儀器租賃、醫美服務。食品營 養諮詢。坐月子中心、提供坐月子膳食調理服務、提供到宅 協助產婦及新生兒生活之服務。動物醫療、獸醫服務。動物 美容、動物育種」服務，向被告申請註冊，經其列為第1030 51938 號商標審查。嗣原告於104 年3 月23日申請該商標分 割為2 件商標，其中本件第104880112 號商標（下稱系爭商 標，如附圖1 所示）指定使用於前揭第44類「醫療、醫院、 遠距醫療服務、診所、牙科醫療、整形外科、植髮、眼科醫 療、中醫醫療、脊椎按摩治療、心理治療、心理諮詢服務、 物質濫用病人的康復服務、各種病理檢驗、生化檢驗、藥劑 調配、醫藥諮詢、血液銀行、血庫服務、臍帶血銀行、物理 治療、助產服務、人工授精服務、試管受精服務、健康諮詢 」服務。案經被告審查准予分割，惟認系爭商標與申請在先 據以核駁之註冊第190463號「松柏園」商標（下稱據以核駁 商標，如附圖2 所示）構成近似，復均指定使用於類似服務 ，且據以核駁商標具相當識別性，系爭商標之申請註冊有致 相關消費者混淆誤認之虞，以104 年6 月15日商標核駁第03
63373 號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經 濟部104 年10月27日經訴字第10406315940 號決定駁回，遂 向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
㈠系爭商標與據以核駁商標不構成相同或近似： 在外觀上，系爭商標圖樣係由中文「松柏」和外文「Sung-P o 」上下排列構成，且均為商標圖樣的顯著部分，而據以核 駁商標圖樣為「松柏園」僅為一排三個字，在外觀上明顯不 同。系爭商標圖樣係由中文「松柏」與據以核駁商標「松柏 園」，在讀音上，由於分別為兩個字和三個字，所以在讀音 上也有了明顯差別。在觀念（意義）上，「松」、「柏」為 「植物名稱」，且系爭商標取自於商標申請人之負責人之父 親姓名「蘇O 松」的「松」（(SUNG ）字的中、英文和商標 申請人之負責人姓名「蘇O 柏」的「柏」（PO）字中、英文 結合而成，更意味著「父子連心，松柏長青」。而據以核駁 商標僅由「松柏園」三個中文字構成，並沒有外文，兩者明 顯不同。
㈡系爭商標與據以核駁商標指定服務非同一或類似： 在大陸醫療和療養院（休養院、私人療養院、濟貧院）屬44 類同一組群，但註明服務不類似。而我國並非WIPO的會員國 ，相關資訊不足，大陸的商品與服務類似認定應可作為參考 。若醫療、診所、醫院服務與療養院、安養院服務類似，似 指我國的療養院、安養院與大陸的療養院、安養院提供的是 不同的服務。又據以核駁商標權人，提供的是「醫療」服務 業務，而不是「照顧」服務業務，依據的是「醫事法」。按 「醫療」行為與人之「生死攸關」，是相當專業的行業，從 大學考試、教育與訓練、醫師執照的取得，到營業的設立、 設備整個過程也都經過嚴格過濾及考核，與「照顧」（照護 ）營業設立要件截然不同，由此可見二者之服務應不屬類似 。且「醫療」服務，攸關個人的生死、健康、幸福、大筆金 錢、家破人亡，社會動盪，甚至國家、種族的存亡，相關大 眾都會施以極高度注意力和小心謹慎，無致混淆誤認之虞： 「 醫療」服務的重要性，小則關係病人個人的生死、健康、 幸福、大筆金錢、家破人亡；大則甚至影響社會動盪、國家 、種族的存亡。所以相關大眾都會施以極高度注意力和小心 謹慎，都能清楚知道自己或親人、朋友的需求是「醫療」， 還是「照顧」( 照護) ；都能清楚知道什麼情況需要去找醫 院、診所看醫生，什麼情況需要療養院、安養中心。為人父 母的在小嬰兒感冒、發燒時，雖在心急如焚下，也會清楚地 將小嬰兒送去「松柏」醫院、診所，而不會跑去「松柏園」
療養院、安養中心求診，絕不會因商標「松柏」與「松柏園 」有兩個字相同，而致混淆誤認。
㈢其他無致混淆誤認之虞的理由：
⒈又註冊第00098427號「松柏」商標（原服務標章）000000 0 申請，專用期間:000000- 0000000，指定使用於「藥劑 調配服務」；2 註冊第00190463號「松柏園」商標( 原服 務標章)0000000申請，專用期間:0000000-0000000 ，指 定使用於「療養院、安養中心」。及註冊第00697487號「 松柏園及圖」商標0000000 申請，專用期間:0000000---0 000000，指定使用於「便當、速食米粥」；註冊第007242 60號「松柏」商標0000000 申請，專用期間:0000000---0 000000，指定使用於「水餃、餛飩、麵條、米粉、麵線、 冬粉、粉絲、意麵、拉麵、豆簽、粉皮、油麵、粉條、河 粉、義大利麵條、冷凍水餃、冷凍餛飩、春捲皮、餛飩皮 、餃子皮」等，由前案例，顯見無論是先有「松柏園」後 有「松柏」或先有「松柏」後有「松柏園」商標，指定使 用於所謂的類似服務，「松柏園」與「松柏」商標，都能 無致公眾混淆誤認之虞，都能並存註冊。
⒉本件被告顯然不符合「平等原則」、「禁止恣意原則」、 「行政自我拘束原則」、「行政處分一致性」原則。 ㈣並聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應就原告所申請之第104880112 號「松柏Sung-Po 」 商標作成准許註冊之處分。
三、被告抗辯：
㈠商標是否近似暨其近似之程度：
原告申請註冊之系爭商標圖樣係由中文「松柏」下置外文「 Sung-Po」所構成；而據以核駁商標圖樣係由中文「松柏園 」所構成，就字面上直觀文義而言，「園」有種植花木蔬果 的地方或供人遊覽休憩的地方之意，為場所的名稱，不具識 別性。二者相較，均有予人關注或事後留存印象之「松柏」 ，其外觀、觀念及讀音相彷彿，於異時異地隔離整體觀察， 或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，是二商標有其近似 之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之 注意，可能會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯 之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。 ㈡服務是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「醫療、醫院、遠距醫療服務、診所、 牙科醫療、整形外科、植髮、眼科醫療、中醫醫療、脊椎按 摩治療、心理治療、心理諮詢服務、物質濫用病人的康復服
務、各種病理檢驗、生化檢驗、藥劑調配、醫藥諮詢、血液 銀行、血庫服務、臍帶血銀行、物理治療、助產服務、人工 授精服務、試管受精服務、健康諮詢」服務，而據以核駁商 標所指定之「療養院、安養中心」服務，其服務內容除了生 活照顧外，亦涵蓋護理照顧、健康評估、醫療保健服務及專 業復健師提供復健服務等，是二者服務相較，均屬「醫療」 組群，且國內對於失能者照顧需求日趨迫切，近年來醫療機 構不乏附設療養院或兼有提供安養服務者，故二商標服務於 服務性質、內容、提供者與消費者需求等因素具有共同或關 聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場 交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不相 同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間應屬存在相當程 度之類似關係。
㈢商標識別性之強弱：
系爭商標以相仿中文申請註冊，自易對其表彰來源或產製主 體產生誤認。
㈣綜合判斷商標在圖樣近似及服務類似之程度、識別性等因素 ，系爭商標與所引據核駁之商標近似程度不低，及指定服務 存在相當程度之類似，且據以核駁商標具相當識別性，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能 會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯 之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈤至原告訴稱系爭商標與據駁商標，二者實際使用態樣除各原 有商標圖樣外，尚有加註營業主體名稱或附記其他圖形或商 標權人名稱等合併使用可資區辨，無致混淆誤認之虞等語。 按商標法第30條第1 項第10款所謂商標「近似」，應依其申 請註冊之商標圖樣作判斷，而不以實際使用之商標圖樣為據 。故原告所訴，應不足採。
㈥又註冊第697487號、第98427 號商標分別已於94、97年到期 消滅，又前揭商標申請註冊之日期多在83年至91年間，時空 背景與本件有別，判斷服務是否類似所應考量之市場情形或 有不同；且部分商標圖樣亦與本件不同，依商標審查個案拘 束原則，自難以彼例此，執為系爭商標應准註冊之論據。 ㈦並聲明：判決駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
㈠查原告於103 年9 月9 日以「松柏Sung-Po 」商標，向被告 申請註冊，後於104 年3 月23日申請該商標分割為2 件商標 ，經被告於104 年4 月7 日審查准予分割，其中系爭商標， 被告於104 年6 月15日為「不得註冊，應予核駁」之審定， 本件於105 年4 月27日辯論終結。故本件爭點為系爭商標是
否違反商標法第30條第1 項第10款規定（本院卷第71頁）？ ㈡按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申 請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊 ，商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂「有致相 關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所 表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之 ，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同 一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認 兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認 兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其 他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌 ：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度； 3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化 經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商 標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆 誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆 誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣之近似程度不低： ⒈系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由上置橫書中文「松柏 」，下置外文「Sung-Po 」所組成。而據以核駁商標圖樣 （如附圖2 ）係由橫書中文「松柏園」所組成，就字面上 直觀文義而言，「園」有種植花木蔬果的地方或供人遊覽 休憩的地方之意，為場所的名稱，不具識別性。自其整體 商標圖樣之外觀言，系爭商標與據以核駁商標圖樣均有相 同之中文橫書「松柏」，二者雖有外文之異，惟均以「松 柏」二字為主要識別部分，因我國國人係使用中文，而非 外文，自應以中文語義理解系爭商標圖樣中之文字，故其 為吸引相關消費者注意寓目印象之顯著部分，在外觀、觀 念及讀音上，易予人有系列商標之聯想。因此，以具有普 通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會 誤認二服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有 關聯之來源，是系爭商標與據以核駁商標之近似程度高。 ⒉原告雖稱系爭商標圖樣係由中文「松柏」及外文「Sung-P o 」上下排列所組成，而據以核駁商標圖樣僅由「松柏園 」一排3 個字所組成，在外觀上明顯不同、在讀音上亦不 同。另系爭商標「松柏」分別由原告父親名字之「松」及 原告名字之「柏」所構成，與據以核駁商標相較，在觀念 上不同。故二者商標相較，不構成近似云云。然商標圖樣 近似與否，其判斷重在二衝突商標之整體構圖設計意匠予 相關消費者異時異地隔離觀察時之寓目印象，系爭商標與
據以核駁商標圖樣均有橫書中文「松柏」二字，至於據以 核駁商標圖樣的「園」字，就字面上直觀文義而言，「園 」有種植花木蔬果的地方或供人遊覽休憩的地方之意，為 場所的名稱，不具識別性，已如前述，「松柏」2 字與「 松柏園」3 字，非相關消費者所得清晰記憶比對，另系爭 商標與據以核駁商標圖樣之「松柏」字均屬相同，相關消 費者無從瞭解系爭商標之「松」、「柏」分別源自原告父 親及原告之名字，而與據以核駁商標圖樣之「松柏」加以 區辨。是原告此部分主張，要無足取。
㈣系爭商標與據以核駁商標之指定使用服務係屬高度類似： ⒈系爭商標指定使用於「醫療、醫院、遠距醫療服務、診所 、牙科醫療、整形外科、植髮、眼科醫療、中醫醫療、脊 椎按摩治療、心理治療、心理諮詢服務、物質濫用病人的 康復服務、各種病理檢驗、生化檢驗、藥劑調配、醫藥諮 詢、血液銀行、血庫服務、臍帶血銀行、物理治療、助產 服務、人工授精服務、試管受精服務、健康諮詢」服務， 與據以核駁商標指定使用之「療養院、安養中心」服務相 較，依被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料 」所載，兩者均屬4403「醫療」組群，均屬用於人體之醫 療服務，再者國內目前對於失能者照顧需求日趨迫切，近 年來醫療機構亦不乏附設療養院或兼有提供安養服務者， 其功能、產製者、行銷管道、販賣場所及消費群等具有共 同或關聯之處，如標示近似的商標，易使相關消費者誤認 其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬高度類似 之服務。
⒉原告雖主張系爭商標指定使用之「醫療、醫院、…、試管 受精服務、健康諮詢」服務係依據醫療法所提供之醫療服 務，與據以核駁商標指定使用之「療養院、安養中心」服 務係依據長期照顧服務法所提供之照顧服務不同，故二者 服務相較，不構成類似云云。惟就相關消費者而言，二商 標指定使用之服務，均屬用於人體之醫療服務，且國內目 前對於失能者照顧需求日趨迫切，近年來醫療機構亦不乏 附設療養院或兼有提供安養服務者，故二商標服務於服務 性質、內容、提供者與消費者需求等因素具有共同或關聯 之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場 交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不 相同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間應屬存在高 度之類似關係，故原告所訴，並不足採。
㈤商標識別性之強弱：
系爭商標「松柏」、據以核駁商標「松柏園」，其中「園」
，為場所的名稱，不具識別性。又「松柏」，依國語字典、 辭典常見「松柏之壽」（長壽）、「松柏後凋」（長壽）、 「松柏長青」（長壽）（申請卷第37頁之重編國語辭典修訂 本網頁資料），國人常用以表達長壽之意，且經被告核准註 冊之商標中，以「松柏」字作為商標圖樣或圖樣一部分，指 定使用於各類商品及服務獲准註冊且現存有效者多有所在（ 申請卷第112 頁），又「松」、「柏」為常見人名，此為原 告所自陳（本院卷第21頁），是「松柏」二字本身之識別性 極低，又外文「Sung-Po 」本身均不具字義，而為「松柏」 之英譯，是以「松柏」作為商標指定使用於醫療相關服務， 強調人體健康長壽，有所關聯，是系爭商標與據以核駁商標 僅具一般識別性。
㈥相較於系爭商標係於103 年9 月9 日始申請註冊，據以核駁 商標於91年7 月18日即已申請註冊，於92年11月16日註冊公 告。是據以核駁商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本 於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以核 駁商標較大之保護。
㈦衡酌系爭商標與據以核駁商標雖僅具一般識別性，惟系爭商 標與據以核駁商標之圖樣高度近似，且據以核駁商標申請、 獲准註冊均早於系爭商標，又系爭商標與據以核駁商標之指 定使用服務高度類似。綜合前開商標圖樣近似程度、指定使 用服務類似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別 符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標 有使相關消費者誤認系爭商標之服務與據以核駁商標之服務 為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、 授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞 ，原告亦未經據以核駁商標之所有人同意申請系爭商標之註 冊，是系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款本文 規定。
㈧至原告主張被告核准另案註冊第98427 號「松柏」、第1904 63號「松柏園」商標（即本件據以核駁商標）；以及第6974 87號「松柏園及圖」、第724260號「松柏」、第818383號「 松柏長青」等多件商標併存註冊，系爭商標自應准予註冊云 云。查前揭商標申請註冊之日期多在民國83年至91年間，時 空背景與本件有別，判斷服務是否類似所應考量之市場情形 或有不同；且部分商標圖樣亦與本件不同，依商標審查個案 拘束原則，自難以彼例此，執為系爭商標應准註冊之論據， 併予指明。
五、綜上所述，系爭商標有商標法第30條第1 項第10款本文所定 不得註冊之情形。從而，被告前於104 年3 月3 日以核駁理
由先行通知書敘明系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款 規定，通知原告提出意見書（申請卷第16頁），經原告於10 4 年3 月27日提出申覆意見書，主張並無商標、服務類似情 形（申請卷第21至108 頁）。嗣被告以原處分就系爭商標註 冊案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持， 核無不合。原告訴請撤銷，並命被告就系爭商標應為核准註 冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 27 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 陳端宜 法 官 林靜雯上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日 書記官 王英傑