智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第109號
原 告 印尼商‧補里努莎伊卡補莎搭有限公司
代 表 人 阿路多 （董事）
科尼恩旺（董事）
訴訟代理人 黃靜嘉律師
複代理人 劉鎮瑋律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 蘇王兩姓即大禾企業社
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國104 年
6 月10日經訴字第10406307810 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，或行政法院認為適當者，不在此限；又原告於判決確 定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在 此限，行政訴訟法第111 條第1 項、第113 條第1 項分別定 有明文。查原告起訴聲明第1 、2 項分別為：一、訴願決定 及原處分均撤銷。二、被告應就原告所有本件「倍舒柔」商 標指定使用於「紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用 紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙 巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹 布；紙手帕；紙製洗面巾。」等商品部分，為評定不成立之 審定處分（見本院卷1 第7-8 頁）。嗣於民國105 年2 月3 日本院準備程序，當庭變更訴之聲明第1 項為：原處分及訴 願決定關於第01403053號「倍舒柔」商標指定使用於「紙製 洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面 紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面 紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗 面巾」部分商品之註冊應予撤銷部分均撤銷，並撤回訴之聲 明第2 項（見本院卷3 第109 頁），核原告上開所為，分別 係屬訴之變更及撤回訴之一部，此經被告同意在卷（見本院 卷3 第110 頁），且本院亦認其撤回訴之一部並無礙於公益 之維護而為適當，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：
原告前於98年8 月11日以「倍舒柔」商標，指定使用於當 時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類「 紙及纖維製嬰兒用紙尿褲；紙及纖維製嬰兒用尿布；紙製 洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾； 面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸 油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕； 紙製洗面巾」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註 冊第1403053 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示） ，權利期間自99年4 月1 日起至109 年3 月31日。嗣參加 人以系爭商標之註冊有違註冊時即92年5 月28日修正公布 ，92年11月28日施行之商標法（下稱：修正前92年商標法 ）第23條第1 項第13款之規定，以註冊第01121522號「舒 柔」商標（下稱：據以評定商標，如附圖2 所示）對之申 請評定。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正 施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行 前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行 後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定 主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款規 定。案經被告審查，以103 年11月25日中台評字第H01010 203 號商標評定書為系爭商標「指定使用於『紙製洗臉巾 ；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙； 卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙 ；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗 面巾』部分商品之註冊應予撤銷」、「其餘指定使用商品 之註冊評定不成立。」之處分。原告對上開處分關於評定 成立之部分不服，提起訴願，經經濟部於104 年6 月10日 以經訴字第10406307810 號訴願書為「訴願駁回」之決定 。原告不服原處分及訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。 惟本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加 人之權利或法律上利益恐將受有損害，本院爰依職權裁定 命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）系爭商標於被告為本件評定案評決時，與據以評定商標 間無混淆誤認之虞,其相關因素審酌如下：
1.據以評定商標之識別性低：
以中文「舒」作為商標的一部分，與本件據以評定商 標申請同一或類似商品，被告申准註冊者共有71件； 另以中文「柔」作為商標的一部分，與本件據以評定
商標申請同一或類似商品，由被告申准註冊者，更高 達有95件。是國內外廠商以中文「舒」或「柔」作為 商標之一部分，在與本件據以評定商標同一或類似商 品中曾向被告申准註冊者可謂所在多有，故據以評定 商標的創意性不高。又雖「舒」、「柔」二字之組合 為「舒柔」非中文既有詞彙，然將該「舒柔」標示使 用於衛生紙、面紙等相關商品上時，因該等商品屬性 的關係，很容易讓一般消費者立即且直接聯想到「舒 適柔軟」之涵意。此亦為原告於103 年8 月29日，另 以「PASEO 倍感舒柔」商標向被告申請商標註冊時， 遭被告以核駁理由先行通知書通知之理由，是據以評 定商標「舒柔」之識別性低。
2.系爭商標與據以評定商標縱有近似之處，惟其近似之 程度不高：
系爭商標係以經過設計之三中文字「倍舒柔」所組成 ，而據以評定商標，則是以未經設計之標楷字形二中 文字「舒柔」所組成。二造商標相較，一為三個中文 字，另一為二個中文字，字數多寡立判；故二造商標 ，無論字數或者整體外觀設計，予人印象即有明顯的 差異。以擁有一般知識經驗相關消費者，於異時異地 隔離觀察，純就二者外觀已長短有別，繁簡區別明顯 ，實不易致一般消費者誤認二者為同一來源。又據以 評定商標，其中文「舒柔」，很明顯地具有「舒適柔 軟」之意，其識別性低；而系爭商標另置有中文「倍 」字，而「倍」字在與本件據以評定商標同一或類似 商品上，尚屬罕見。故本件系爭商標與據以評定商標 相較，因在本件指定商品中並不常見之中文字「倍」 置於前面，而給予一般消費者另具有不同觀感之「倍 舒柔」商標，足以與據以評定商標「舒柔」相區別。 3.相關消費者對系爭商標之熟悉程度高於據以評定商標 ：
⑴原告透過報章雜誌廣告、網路電子媒體新聞報導、 廣告、知名藝人代言活動、電視新聞播報、全台各 大賣場之現場活動照片、捷運站燈箱廣告、大賣場 廣告看板等廣泛行銷, 且自99年起至103 年為止， 共花費新台幣（下同）16,743,000元，透過各種媒 體從事大量且密集的行銷廣告，其中尤以電視媒體 （含無線及有線電視媒體）共計花費15,340,000元 ，且集中於產品新上市之99年及100 年間密集播送 ，可認系爭商標為一般消費者及相關業者所普遍認
知。又系爭商標商品經過原告上述廣泛宣傳與廣告 後，系爭商標之商品，於全國整體紙品類中，其銷 售量佔比，由2012Q2季的3.6%進步到2014Q2季的9. 5%；其銷售額佔比，亦由2012Q2季的3.4%進步到20 14Q2季的7.7%；至在2013Q4季，其銷售量佔比及銷 售額佔比更分別達到12.9% 及10.0% ，已達到全國 整體紙品類市場的百分10以上。新聞週刊於2015年 5 月28日第2714期報導，「倍舒柔」等系列產品成 為市場第四大品牌。EZ PRICE公關室亦於2013年11 月21日所發布之2013年Q1- Q3衛生紙用品品牌、平 台商品數語點購率分析，系爭商標衛生紙等商品， 於2013年Q1-Q3 台灣線上購物為消費者愛用前10大 衛生用品品牌佔比12.33%，並高居第四大品牌。20 15年6 月24日蘋果日報網路新聞，出刊特輯報導， 系爭商標產品為熟齡族最愛網購熱銷商品。是系爭 商標商品之信譽，在被告為本件評定案評定（決） 前及訴願機關為訴願決定前，應已為一般消費者或 相關業者所廣泛知悉。
⑵原告另案向參加人針對據以評定商標提出廢止申請 時，參加人當時所附具之商標使用證據資料中之「 發票」資料可看出，其販售係集中在台北地區之餐 飲店、小吃店等，依其行銷管道可知，參加人未曾 將本件據以評定商標商品銷售於一般消費大眾所習 於購買的大賣場、量販店、超級市場、便利商店， 甚至於傳統的雜貨店等，且據以評定商標商品之銷 售數量極小，與系爭商標上揭大量廣告行銷之事實 ，其廣告量、銷售規模及行銷地區之廣泛，無法相 比。據以評定商標商品之知名度與系爭商標商品之 知名度、品牌信譽及相關消費者對二商標商品之熟 悉度而言，據以評定商標遠不及系爭商標。 4.原告申請系爭商標時為善意：
系爭商標中文商標之創設，係原告為行銷販售前向被 告申准註冊之註冊第00894384號「PASEO 」商標及其 所指定之商品之音譯而來，且原告並循正當且合法之 管道向被告申准本件系爭商標之註冊，並未有惡意仿 冒抄襲本件據以評定商標之意。又按依據以評定商標 所有人所提出之使用證據所示，其使用據以評定商標 商品，係販售集中在台北地區之餐飲店、小吃店、傳 統的雜貨店等，而不及於一般消費大眾所習於購買的 大賣場、量販店，超級市場、便利商店，原告無從接
觸，是原告於申請系爭商標註冊時，並無惡意攀附之 意。
5.二商標商品間之行銷管道與場所不同：
原告自98年12月開始在我國市場廣告行銷系爭商標商 品，並自99年1 月起廣泛販售行銷。原告使用標示有 系爭商標之各種家庭用紙類商品，係透過大型量販店 、大賣場等消費管道販售，與一般普通消費者或相關 消費者直接接觸。而據以評定商標商品係直接發送或 透過少數特定盤商將商品販售於台灣北部地區之餐飲 店、小吃店等，且主要販售之商品應為小張四方餐巾 紙為大宗，是二造商標商品之行銷管道及場所並不相 同。又二造商標雖均指定使用於衛生紙等各種紙類商 品，且雖亦屬於日常用品，惟二者之銷售管道不同， 一為各紙業少數特定盤商、餐飲店、小吃店，其終端 購買消費者實為各該特定盤商、餐飲店或小吃店之具 有相當經驗之老闆或採購人員，與一般僅具有普通經 驗之消費者相較，確實擁有較高之注意能力。而系爭 商標產品之銷售對象則為一般消費者，是系爭商標產 品與據以評定商標產品之交易相對人有所區別。 （二）系爭商標之註冊，有商標法第60條但書規定之適用： 1.系爭商標於被告為評決前，不得註冊之情形已不存在 ：二造商標在本件評定案評定前，實不致相關消費者 產生混淆誤認之虞，及二造商標並得以併存。
2.系爭商標於被告為本件評定案評定（決）時，經斟酌 公益及當事人利益之衡平後，應得為不成立之評定： ⑴法律之安定性及商標權人既得權利之信賴保護： 系爭商標註冊日期係99年4 月1 日，在被告未審定 時，原告已透過各大眾媒體宣傳廣告，並透過各大 賣場、量販店、超市、便利商店等通路及經銷體系 持續販售至今，系爭商標所表彰之衛生紙等日常用 紙類商品，已為相關業者及一般消費大眾所知悉。 因此，原告等基於因信賴被告核准註冊系爭商標為 其信賴之基礎，而花費鉅資透過上開各種宣傳廣告 及經銷販售誠屬信賴值得保護之標的範疇。又原告 基於信賴被告所為核准本件系爭商標註冊之行政處 分，已就系爭商標商品之廣泛行銷投入相當的人力 、物力以及財力，均業如前述。因此，系爭商標與 據以評定商標併存，尚不致使相關消費者產生混淆 誤認之虞，且系爭商標於我國衛生紙及家用紙類市 場上已佔有逾10% 之市佔率、及已為一般消費者及
相關業者廣為熟知，且因二造商標商品之行銷管道 及通路互不相重疊，則系爭商標維持註冊有效，不 僅無害於公益，並可兼保有法律之安定性。
⑵就據以評定商標權人於法律上所具有之利益而言： 系爭商標已於99年1 月間開始大量廣告並行銷，至 今已超過6 年之久。在此期間內，未曾聽聞有一般 消費者或相關業者，將系爭商標商品混淆誤認為據 以評定商標商品，並發生商標侵權糾紛之事件，故 二商標併存並不影響參加人於商標法上之利益。又 原告於評定審查階段曾前後四次提出答辯理由，其 中參加人僅就原告於第一、二次提出答辯理由時， 於針對二造商標是否近似部分有所爭執而補充理由 ，餘則未為回應，是參加人或認為系爭商標之存在 並未對其據以評定商標商品產生相當之影響力，並 致其受到權利或利益上之損害。
⑶就公共利益而言：
二造商標商品之銷售通路、管道及場所不相重疊， 且終端消費者之層次亦不相同，而可區隔。是在廣 大之一般傳統商標商品銷售通路及賣場上，一般消 費者及相關業者因熟知系爭商標商品之存在，且對 系爭商標商品之品質及信譽有其評價，而願持續支 持購買。而據以評定商標商品，因十多年來僅侷限 販售於台北地區內之餐飲店或小吃店等小眾且特殊 市場，該等小吃店等市場之終端消費者多為店東、 老闆或具有財稅會計能力等之採購人員，渠等注意 能力又較一般消費者為強，故能清楚辨識據以評定 商標商品與系爭商標商品不同，而能持續購買其餐 飲店或小吃店內所需要之據以評定商標商品，而不 致與系爭商標商品混淆誤認，不致損及公共利益。 ⑷綜上，系爭商標得與據以評定商標併存，不致使相 關業者或一般消費者產生混淆誤認，盱衡公益及原 告及參加人之利益之衡平，被告應依商標法第60條 但書規定為評定不成立之審定，方屬適法。
（三）聲明：原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於「紙 製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐 巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生 紙；吸油面紙；化粧紙；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布； 紙手帕；紙製洗面巾」部分商品之註冊應予撤銷部分均 撤銷。
三、被告抗辯：
（一）本案相關因素審酌如下：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標，其文字之部分筆畫雖稍有設計，然未逸脫 原字型，消費者仍可清晰辨識為「倍舒柔」3 字，而 據以評定商標，則由單純橫書中文組成。兩商標相較 ，除皆由含有「舒柔」之橫書中文組成外，其「舒柔 」2 字傳達予消費者之觀念，有舒適柔軟之意，系爭 商標之「倍舒柔」則有加倍地舒適柔軟之涵義，是兩 商標整體於外觀、觀念及讀音均相彷彿，以具有普通 知識經驗之消費者施以普通所用之注意，有可能會誤 認二者為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源， 應屬構成近似之商標，且近似程度高。
2.商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於「紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製 桌巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾； 清潔鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙 ；衛生用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾 」部分商品，與據以評定商標指定使用於「紙餐巾、 紙桌巾、紙手帕、紙桌布、紙圍巾、紙毛巾、紙浴巾 、紙抹布、紙巾、面紙、衛生紙、化粧紙、餐巾紙、 濕紙巾、卸妝用紙巾、吸油面紙、衛生用紙、紙製桌 墊、紙餐墊」部分商品相較，二者皆屬衛生用紙、紙 製餐巾、紙製桌布等商品，同具清潔、擦拭之功用， 兩者商品於功能、用途、產製者、行銷管道及場所等 因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商 標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源 ，二者應屬構成類似之商品，且類似程度高。
3.商標識別性之強弱：
⑴據以評定商標之中文固有舒適柔軟之意思，惟「舒 柔」一詞並非辭典中可尋得字義之中文既有詞彙， 且與其指定使用之「紙餐巾、紙桌巾……紙餐墊」 等商品及其所具有之清潔衛生等主要功用不具直接 關聯，相關消費者仍需要運用一定程度的想像、思 考、感受或推理，才能領會彼此間之關聯性，應具 有其識別性。
⑵原告雖主張據以評定商標僅係「舒」、「柔」二字 之簡單組合，而以「舒」、「柔」作為商標一部分 者所在多有，故其創意性及識別性均不高云云。惟 「舒柔」乙詞並非中文既有詞彙，且與據以評定商
標指定使用之商品不具直接關聯，亦如前述。又由 原告所提之商標檢索資料【原證32（評定答辯附件 1 ）商標查詢單乙份至原證33（評定答辯附件2 ） 商標查詢單乙份、訴願附件1 至2 】，固可證明於 我國已有多達數十件以「舒」、「柔」作為商標圖 樣一部分之另案商標獲准註冊在案，惟其多係與其 他文字結合，如「舒潔」、「柔美」等，而未見有 將「舒」、「柔」二字合併使用之情形。則該等商 標圖樣予消費者之印象及觀念與本件據以評定商標 自不相同，尚難執為據以評定商標不具識別性之論 據。再者，原告提出原證34註冊第1704835 號「Pa seo 倍感舒柔」商標註冊證影本及原證35智慧財產 局商標核駁理由先行通知書影本，主張「舒柔」之 識別性確屬低弱，註冊第1704835 號商標係由外文 「PASEO 」及中文「倍感舒柔」所組成，除已有明 顯之外文「PASEO 」可資區辨，其「倍感舒柔」用 法亦常見於中文如「倍感親切」之敘述使用方式， 自與本案兩造商標之組成有別。
4.相關消費者對各商標之熟悉程度：
⑴關於據以評定商標之使用情形：由參加人於評定階 段所檢送之中台廢字第L990594號商標廢止處分書 ，以及參加人於該廢止案所提出之96年12月5 日、 97年1 月28日送貨單據、97年2 月1 日銷貨單據， 標示有據以評定商標之送貨車及商品外包裝箱之陳 列照片，「大禾企業社」名片及紙毛巾商品等證據 資料，堪認參加人於96年至97年之間有以行銷為目 的，將據以評定商標使用於紙毛巾、濕巾等商品及 其包裝容器上，並於國內銷售，足使國內相關消費 者知悉其商標之事實，此事實並經本院101 年度行 商訴字第165 號行政判決及最高行政法院102 年度 判字第783 號行政判決確定在案。是於系爭商標99 年4 月1 日註冊前，據以評定商標已為國內相關消 費者所知悉。
⑵依原告於訴訟階段所檢送系爭商標之證據資料，雖 可知原告於99年1 月開始行銷宣傳其「Paseo 倍舒 柔」品牌商品，然距系爭商標註冊日（99年4 月1 日）不遠，其宣傳期間不長，相關報導提及其品牌 名稱者亦不多，尚難遽認系爭商標已為相關消費者 所熟知。又原告所提出之資料雖可知原告有於系爭 商標註冊後進行廣告、促銷活動等宣傳之事實，然
該等證據資料除幾乎均屬將外文「PASEO 」與中文 「倍舒柔」組合使用，與系爭商標單獨之中文「倍 舒柔」予消費者寓目印象有別，並不相同，無法辨 識所使用者為系爭商標而不具同一性外，亦無顯示 消費者已因其行銷而足以認識系爭商標與據以評定 商標係來自不同來源，並能使相關消費者區辨，而 不致誤認系爭商標與據以評定商標之商品或服務來 自同一來源，或來源雖不相同但有關聯之來源，尚 難認二者無致相關消費者有混淆或誤認之虞。
5.系爭商標之申請人是否善意：
本案原告主張系爭「倍舒柔」中文商標之創設，事實 上就是原告前所註冊之註冊第894384號「PASEO 」商 標之音譯而已，絕無抄襲攀附之意，應屬善意云云。 本院103 年度行商訴字第59號判決認定：「兩商標成 立高度近似性，指定之商品有相同與高度類似，據以 評定商標為識別性強之商標，兩商標均有中文『舒柔 』作為相關消費者辨識商品來源之主要識別，目前僅 有原告與參加人以『舒柔』二字作為商標圖樣之全部 或部分。系爭商標有攀附據以評定商標之客觀情事， 自得認定系爭商標申請註冊時之主觀意圖並非善意」 ，是原告之主張，尚無可採。
（二）綜上，兩造商標近似程度高，指定使用之商品類似程度 高，據以評定商標具識別性，且依現有資料難認系爭商 標較據以評定商標為相關消費者所熟悉等相關因素綜合 判斷，復無其他混淆誤認之虞因素可資參酌情形下，相 關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟 關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標 就該等部分商品之註冊，應有修正前92年商標法第23條 第1 項第13款及商標法第30條第1 項第10款規定之適用 。
（三）系爭商標之註冊無商標法第60條但書規定之適用： 1.商標法第60條規定：「評定案件經評定成立者，應撤 銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公 益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。」，所 謂不得註冊之情形已不存在，係指二商標得併存而無 混淆誤認之虞之情事，所謂公益與當事人利益之衡平 ，係指在公共利益、原告之信賴利益及據以評定商標 人於商標法上所具有利益之間取得平衡，兩者兼備經 斟酌後始得為不成立之評定，而非謂只要二商標得併
存而無混淆誤認之虞之情事，即得為不成立之評定。 系爭商標應不得註冊之理由業如前述，亦即若允許其 與據以評定商標併存註冊，仍有可能致相關消費者發 生混淆誤認。
2.原告主張於既得權利之信賴保護上，信賴被告核准系 爭商標註冊後，投入大量宣傳廣告並經銷販售，且就 公共利益而言，因二造商標之銷售通路、管道及場所 不相重疊，並不致混淆誤認云云，惟我國商標註冊制 度採審查制，其審查程序分為申請案之審查與公眾審 查，公眾審查可分異議、評定及廢止等程序，是商標 評定制度，藉由公眾審查或商標專責機關依職權重新 審查，以發現商標之註冊是否確有法定應不准註冊之 事由，故原告申請系爭商標時，本可預見未來有遭評 定撤銷之可能，是尚無所謂信賴保護原則適用可言。 又原告提出之具體使用事證，均屬外文「PASEO 」與 中文「倍舒柔」等聯合式之商標使用，自無將其所謂 之信賴利益擴及至未有使用本案單獨系爭中文商標之 範圍。復就公益而言，除二者實際銷售管道仍均為相 關消費者所得接觸，且將「PASEO 」及「倍舒柔」中 外文聯合式商標割裂使用將造成整體識別性下降已如 前述外，如得以讓本案據以評定商標與系爭商標併存 使用，在無其他可資區辨之文字圖形，衛生紙相關商 品復屬日常生活用品，可能接觸之潛在消費者較多， 原告之知名度亦未達於一般消費者知悉之情形下，二 造商標仍有造成消費者混淆誤認之可能，是本案尚難 認有商標法第60條但書規定之適用。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人經合法通知，未於準備程序及言詞辯論期日到場， 亦未以書狀為聲明或答辯。
五、得心證之理由：
（一）按本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，已 受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修 正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其 程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進 行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項定 有明文。查系爭商標申請日為98年8 月11日，核准註冊 公告日為99年4 月1 日，參加人於101 年6 月28日申請 評定，被告於103 年11月25日作成評定處分，則本件為 商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，則 系爭商標是否有不得註冊之違法事由，應以註冊時修正
前92年商標法及現行商標法之均為違法事由為限。又系 爭商標所涉註冊時即修正前92年商標法第23條第1 項第 13款，業經修正為現行商標法第30條第1 項第10款，且 修正前後之「本文」內容並無變更，依上揭規定，本件 系爭商標指定使用於「紙製洗臉巾；紙製手帕；紙製桌 巾；卸妝用紙巾；紙製餐巾；面紙；卸妝用紙巾；清潔 鏡片用紙巾；紙巾；衛生紙；吸油面紙；化粧紙；衛生 用紙；紙毛巾；紙抹布；紙手帕；紙製洗面巾。」等商 品部分，是否撤銷註冊，應以註冊時之修正前92年商標 法第23條第1 項第13款規定及現行商標法第30條第1項 第10款規定併為判斷。
（二）關於有致相關消費者混淆誤認之虞部分： 1.按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十相同或 近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請 在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經 該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非 顯屬不當者，不在此限。」，商標法第30條第1 項第 10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞 者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來 源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消 費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同 來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標 之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其 他類似關係。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰 之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞 而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參 照）。故判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1. 商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度 ；3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利 人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相 關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人 是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否 已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法 院103 年度判字第21號、104 年度判字第354 號判決 意旨參照）。茲綜合上開因素，判斷如下：
2.商標是否近似暨其近似程度：
⑴按「兩商標就通體觀察雖不無差異，而其主要部分 為文字讀音，易滋混同或誤認者，仍不能謂非近似 之商標。」，最高行政法院28年判字第33號判例著 有明文。職是，判斷商標是否近似，固以整體觀察
為原則，惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識 之中，如有較為顯著之部分者，事後留在消費者印 象中者即為該較顯著之部分，此即為商標之主要部 分。因商標之主要部分較易影響消費者對商標之整 體印象，故採通體觀察並比較其主要部分之方式， 以判斷商標是否近似，與商標整體觀察原則並無牴 觸。101 年4 月20 日 修正之現行「混淆誤認之虞 」審查基準第5.2.3 點亦規定：「所謂『主要部分 』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然 而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中 的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分 即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並 非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品 ／服務之消費者的整體印象。」（最高行政法院10 3 年度判字第99、111 號判決意旨參照）。是以， 判斷商標近似與否，主要部分觀察方法，是整體觀 察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法 之一，倘認商標圖樣有特定部分特別引人注意，且 此部分商標之識別功能特別顯著，即可就此部分加 以比較觀察，即從外觀、觀念、讀音等判斷，是否 已達可能混淆之程度。
⑵經查，系爭商標圖樣係由略經設計之粗體中文「倍 舒柔」所構成，其文字之部分筆畫雖稍有設計，然 未逸脫原字型，消費者仍可清晰辨識為「倍舒柔」 3 字；據以評定商標圖樣，係由未經設計單純橫書 標楷體中文「舒柔」構成。從而，二商標圖樣相較 ，主要識別部分皆有由左至右之墨色橫書中文「舒 柔」二字，視覺感受繁簡差異性不大，僅有字體及 一「倍」字之些微差異，整體予人寓目之印象仍屬 相近。又據以評定商標之「舒柔」2 字傳達予消費 者之觀念，有舒適柔軟之意，系爭商標「倍舒柔」 之「倍」字為形容字詞，有「加倍」、「雙倍」之 意，與「舒柔」相結合，即為「加倍舒柔」、「倍 感舒柔」之意思，二者所傳達予消費者之舒適柔軟 觀念，差異性不大。再相關消費者如遇有文字之商 標圖樣，多以唸讀為主要識別，而二商標主要識別 之「舒柔」2 字，為消費者所熟習之中文文字而可 輕易唸讀，整體連貫唱呼讀音差異性不大。故二商 標之外觀、觀念、讀音均屬相彷彿，此於異時異地 隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，整體圖樣顯易
使施以普通注意之消費者有同一或系列商標之聯想 ，應屬構成近似程度高之商標。
⑶原告主張：系爭商標為3 個中文字，據以評定商標 為2 個中文字，字數多寡立判，又據以評定商標， 其中文「舒柔」，具有「舒適柔軟」之意，其識別 性低，而系爭商標「倍」字與據以評定商標同一或 類似商品上，尚屬罕見，給予一般消費者另具有不 同觀感之「倍舒柔」商標，而得以與據以評定商標 相區別云云（見本院卷3 第12、126 頁）。惟查， 二商標皆有由左至右之墨色橫書中文「舒柔」二字 ，僅有「倍」字有無之差別，而「倍」字有「加倍 」、「雙倍」之意，為形容字詞，識別性低，消費 者對該部分自會施以較低之注意，則二商標整體呈 現時，消費者關注或事後留在其印象中者，乃較為 顯著之「舒柔」2 字，又二商標雖有一「倍」字之 些微差異，惟整體視覺感受繁簡差異性不大，外觀 予人寓目印象極為相似，且均旨在強調舒適柔軟觀 念，整體連貫唱呼讀音差異性不大，業如前述，是 經整體觀察，二商標圖樣外觀、觀念及唱呼讀音極 為近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時
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