臺灣雲林地方法院民事簡易判決 105年度港簡字第50號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 楊尚諭
陳志忠
被 告 林金輝
吳金庫
上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，於民國105
年5 月4 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告吳金庫與被告林金輝間，就被告林金輝所有坐落雲林縣口湖鄉○○段○○○○○地號土地（權利範圍三分之一），於民國九十五年十一月二十九日向雲林縣北港地政事務所所為設定登記（登記字號為北地資字第一二五八四○號）本金最高限額新臺幣伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告吳金庫應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴時之法定代理人為齊百邁，嗣於本件審理中變 更為丁予康，並由丁予康聲明承受訴訟，有原告提出之承受 訴訟聲請狀及股份有限公司變更登記表附卷可稽，核無不合 ，應予准許，先予敘明。
二、被告林金輝未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。本件原告前對被告林金輝已取得臺灣臺北地方法院96年度 票字第33729 號本票裁定暨確定證明書（下稱系爭執行名義 ），被告林金輝應清償原告新臺幣（下同）397,537 元及依 系爭執行名義所載之利息，而被告林金輝所有坐落雲林縣口 湖鄉○○段00000 地號土地（權利範圍3 分之1 ，下稱系爭 土地），經被告林金輝於民國95年11月29日設定收件字號北 地資字第125840號、擔保債權總金額本金最高限額500,000 元（下稱系爭債權）、存續時間自95年11月20日至97年12月 20日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告吳金庫， 債務人為被告林金輝，原告前執系爭執行名義聲請就被告林 金輝所有系爭土地為強制執行，業經本院以103 年司執字第 35110 號清償債務強制執行事件受理在案，然因不足清償系 爭抵押權擔保債權397,537 元暨依系爭執行名義所載之利息
及執行費用1,000 元，經本院民事執行處核發本院103 年司 執字第35110 號債權憑證，後經原告聲請繼續執行，本院以 104 年司執字第9502號受理後，仍因不足清償系爭抵押權及 執行費用等情，業據原告提出本院民事執行處104 年1 月12 日雲院通103 司執申字第35110 號債權憑證、104 年度司執 字第9502號繼續執行紀錄表及104 年6 月17日雲院通104 司 執辛字第9502號函（以上均影本）等件為證（105 年度港簡 調字第32號卷《下稱調解卷》第27至32頁），是系爭抵押權 之存否，確已影響原告之債權得否獲償，原告私法上地位有 受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予以排除 ，是原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權之債權不存在， 自有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
被告林金輝前於93年7 月7 日向原告申請信用借款720,000 元，因自96年2 月13日起即未依約繳款，原告業已取得系爭 執行名義，被告林金輝應清償原告397,537 元及依系爭執行 名義所載之利息，而被告林金輝所有系爭土地，已於95年11 月29日設定系爭抵押權予被告吳金庫。截至清償日期97年12 月20日止，被告吳金庫自始未向被告林金輝催討債權或主張 其抵押權人權利，被告間應無系爭債權存在，故被告等應就 有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無 法舉證，依抵押權之從屬性，則可認被告間之系爭抵押權應 不生效力，應許抵押人請求塗銷系爭抵押權設定登記。又被 告林金輝怠於行使此權利，爰依民法第242 條、第767 條提 起消極確認之訴，確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不 存在，並代位被告林金輝請求被告吳金庫塗銷系爭土地之系 爭抵押權設定登記行為，並聲明：如主文第1 、2 項所示。二、被告部分：
㈠、被告林金輝經合法通知無正當理由不到庭，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
㈡、被告吳金庫則辯以：
被告林金輝欠伊100 萬元未還，才設定系爭抵押權。僅設定 50萬元係因當時伊向訴外人李明岩即李銘証（下稱李銘証） 借72萬元給被告林金輝，因李明證說至少要設定50萬元，方 設定50萬元，自系爭抵押權設定後迄今，伊與被告林金輝間 並無新的債權產生。復改稱被告林金輝欠伊70幾萬元，後來 橋到變成50萬元，伊跟好幾個朋友借72萬元，有一部分是伊 自己要用的等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張其為被告林金輝之債權人，被告林金輝所有之系爭 不動產上有系爭抵押權登記存在等情，業據其提出信用借款 契約書、借款本票、放款當期交易明細表、本院民事執行處 103 司執申字第35110 號債權憑證、104 年度司執字第9502 號繼續執行紀錄表及104 年6 月17日雲院通104 司執辛字第 9502號函、土地登記第一類謄本及異動索引等件為證（調解 卷第15至43頁），堪信為真實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。就本件系爭抵押權所擔 保債權之存在，本件被告吳金庫雖以前詞置辯，並聲請傳訊 證人李銘証為證，復當庭提出票號為CH000000號之本票1 紙 佐證（本院卷第81頁）。惟查：
１、就設定系爭抵押權之原因為何乙節，被告吳金庫先於105 年 3 月30日調解程序時辯稱：當初林金輝欠我100 萬元，都沒 有還，我才設定的。（意思是林金輝先欠錢，才設定抵押權 ？）是。因為他沒有錢還我。（既然是欠100 萬元，為何僅 設定50萬元？）因為林金輝在大陸工作，他說會還錢，我說 至少要讓我設定50萬元。我是向另一朋友借72萬元來給林金 輝的，因為另一個朋友說至少要設定50萬元，所以才僅設定 50萬元。（那位朋友名字？）李明岩（按：於102 年12月2 日改名為李銘証）等語（本院卷第9 至10頁），被告吳金庫 係辯稱被告林金輝欠伊100 萬元未還，因伊向李銘証借款72 萬元給被告林金輝，且因李銘証要求至少設定50萬元，方設 定系爭抵押權（擔保債權總金額為本金最高限額50萬元）。 而證人李銘証就此部分於105 年5 月4 日言詞辯論時結證稱 ：伊是代書，伊對系爭土地有印象，因被告林金輝之債權係 伊出面處理的，被告林金輝欠債權人70幾萬元，請被告吳金 庫幫他處理，故伊去幫忙設定抵押權，金額也是伊跟債權人 談的，還債權人50萬元。50萬元是被告吳金庫在設定系爭抵 押權當天拿給債權人，其中20萬元係伊借給被告吳金庫，其 餘30萬元是由被告吳金庫自己處理等語（本院卷第67至68、 70頁）。證人李銘証與被告吳金庫間，就被告林金輝向被告 吳金庫借款之金額為何、證人李銘証借款予被告吳金庫之金 額為何均有所歧異，本件設定系爭抵押權前，被告林金輝是 否確實有積欠被告吳金庫款項，已非無疑。
２、經本院質以被告吳金庫就其所述與證人李銘証證述相歧異之 處，被告吳金庫供稱：（上次說林金輝欠你100 萬元，設定 50萬元，為何與證人所述不同？）我說是70幾萬，沒有說10 0 萬元。（證人說只有50萬元，不是70幾萬元？）本來70幾 萬元，橋到後來變成50萬元。（你怎麼會說你跟朋友借了72
萬元給林金輝？）我是跟好幾個朋友借錢，不是跟同一個朋 友借的。（為何最後是50萬元需要跟朋友借72萬元？）還有 一部分我自己要用的。（錢是現金交付還是匯款？）20萬元 是證人李銘証的，另外30萬元是朋友間5 萬、10萬這樣借來 的等語（本院卷第69至70頁），所述除與105 年3 月30日調 解程序中所辯不符外，亦顯為事後附和證人李銘証證述所為 之陳述，所辯自無從採信。
３、證人李銘証雖結證稱伊當天在場，有看到被告吳金庫拿50萬 元還給債權人云云（本院卷第68至69頁），惟亦證稱：伊是 代書，設定費用5,000 元是被告吳金庫另外付款等語（本院 卷第68、70至71頁），然依系爭抵押權之設定登記資料所示 ，系爭抵押權設定登記之代理人為訴外人李百峯非證人李銘 証（調解卷第58頁），亦與證人李銘証前開證述不符。另證 人李銘証就被告吳金庫得設定為系爭抵押權之抵押權人之原 因事實之證述，亦與被告吳金庫所述有所矛盾，故其證述不 足採信。
４、至被告吳金庫雖提出被告林金輝所簽發之票面金額50萬元之 本票1 紙為證（本院卷第81頁），惟上開本票並未填載發票 日期，且簽發本票之原因有多種，可能係消費借貸、給付貨 款、贈與等，非必為消費借貸，系爭抵押權登記資料中亦未 見上開本票資料，自難僅憑上開本票遽認被告吳金庫所辯為 真。
５、綜上，依本院調查之結果，被告吳金庫抗辯其於設定系爭抵 押權時，確實對被告林金輝有50萬元債權存在乙節難以採信 ，被告亦自陳：自系爭抵押權設定後迄今，被告林金輝未再 向伊借款等語（本院卷第10頁），足認原告主張被告林金輝 、吳金庫間系爭抵押權擔保之借款債權不存在為真實。㈢、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定 日期屆至而確定，民法第881 條之12第1 項第3 款定有明文 。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權， 準用之。是最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業 已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期 間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬 性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又按債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767 條 、第242 條分別有明定。再按抵押權為擔保物權，具有從屬 性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵
押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字 第167 號判決意旨參照）。系爭抵押債權既已認定不存在， 系爭土地卻仍有系爭抵押權之設定登記，自係妨害被告林金 輝之所有權，被告林金輝即本得請求被告吳金庫辦理塗銷， 然被告林金輝遲不辦理，原告依據民法第242 條、第767 條 第1 項規定，訴請確認被告林金輝、吳金庫就系爭土地於95 年11月29日所為設定系爭抵押權之債權不存在，並代位請求 被告林金輝塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。四、再本件雖係屬民事訴訟法第427 條第1 項規定之簡易訴訟事 件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假 執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段，由被告負擔。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
北港簡易庭 法 官 陳美利
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應該送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
書記官 蘇美燕
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