高雄高等行政法院判決
104年度訴字第52號
民國105年3月29日辯論終結
原 告 蔡順益
訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師
被 告 高雄市政府環境保護局
代 表 人 蔡孟裕
訴訟代理人 張訓嘉 律師
何嘉昇 律師
上 一 人
複代理人 許御庭
上列當事人間土壤及地下水污染整治法事件，原告不服高雄市政
府中華○○000○00○00○○市○○○○○00000000000號訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
被告代表人原為鄒燦陽，嗣於本件訴訟繫屬中變更為蔡孟裕 ，業由其具狀聲明承受訴訟（本院卷第229、231頁），核無 不合，應予准許。
二、事實概要︰
緣財政部國有財產署南區分署（原財政部國有財產局臺灣南 區辦事處，下稱南區分署）所管理坐落於高雄市○○區○○ ○段000○00○號土地（下稱系爭土地），自民國89年起遭原 告及訴外人黃嘉勝未經申請領有許可證或核備文件即成立熔 煉廢鋁屑之事業機構，並於上開地點從事一般事業廢棄物鋁 屑之處理，且將熔鋁所產生之廢鋁灰渣棄置在場區旁之山谷 ，經高雄市政府於101年1月5日、6日派員進行土壤污染查證 工作，採樣檢測結果發現系爭土地土壤採樣編號S03之土壤 銅濃度為581mg/kg，採樣編號S04之土壤鎘濃度為25.1mg/kg 、銅濃度2,690mg/kg、鋅濃度為2,160mg/kg，均超過土壤污 染管制標準（標準限值：鎘20mg/kg、銅400mg/kg、鋅2,000 mg/kg），乃依土壤及地下水污染整治法（下稱土污法）第1 2條第2項、第16條及同法施行細則第10條規定，以101年12 月21日高市府環土字第10143674404號公告（下稱系爭公告 ）將系爭土地公告為土壤污染控制場址暨土壤污染管制區， 原告及訴外人黃嘉勝等為污染行為人，並以101年12月21日
高市府環土字第10143674403號函（下稱被告高雄市政府101 年12月21日函）檢送上開公告寄存送達於非原告住居所之高 雄籬仔內郵局，而原告亦未領取。嗣高雄市政府基於地方自 治團體之自主組織權，以102年7月2日高市府環土字第10236 031200號公告，將土污法有關高雄市政府權限部分劃分予被 告行使，因原告未曾於行政程序中陳述意見，被告即以103 年8月5日高市環局土字第10338871600號函（下稱被告103年 8月5日函）檢附系爭公告送達原告，並請原告陳述意見，經 被告審酌原告提出之意見陳述後，乃以103年9月1日高市環 局土字第10340520300號函（下稱被告103年9月1日函）通知 原告其經被告認定為系爭土地之污染行為人。原告對於系爭 公告及被告103年9月1日函不服，提起訴願，分別經訴願機 關行政院環境保護署（下稱環保署）、高雄市政府為訴願不 受理決定，遂提起本件行政訴訟（關於被告高雄市政府系爭 公告部分，另以裁定駁回之）。
三、本件原告主張︰
㈠原告非系爭土地污染行為人，高雄市政府所憑以認定者，不 外乎依據臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）89年度訴字第 2788號刑事判決，然原告未曾參與前開案件，對於該判決所 認定之事實，亦不曾出庭表示意見，未收受該判決，無法了 解該刑事判決所載住址何來？本院調閱原告前案紀錄表雖記 載：「違反廢棄物清理法裁判：撤回上訴…。」不表示原告 有收受該刑事判決，並曾具狀撤回上訴，因同案被告黃嘉勝 前案紀錄表亦有相同記載，倘同案被告曾有撤回上訴行為， 前案紀錄表即為相同記載，上開紀錄不足以證明原告有參與 審判之行為，高雄市政府採為污染行為人之認定，顯有違誤 。而依目前卷內資料，並無顯示原告有污染系爭土地之行為 ，且高雄市政府對於原告何時有污染行為，亦未有所認定， 實不得以上開土地土壤濃度有超過土壤污染管制標準，率爾 認定與系爭土地有所接觸過者，均為污染行為人，顯有違誤 。再依高雄市政府103○0○00○○市○○○○○0000000000 0號函所檢送予本院102年度訴字第278號案件之資料，內容 中有關相關單位追蹤掩埋廢棄物均未提及原告，高雄市政府 僅以高雄地院89年度訴字第2788號刑事判決作為認定事實之 證據，與刑事訴訟法第156條第2項規定有違。 ㈡高雄市政府係依據正修科技大學（下稱正修大學）超微量研 究科技中心出具之檢測報告（證物5，下稱系爭報告），認 定系爭土地有超過管制標準之情形，惟依「土壤採樣方法」 規定，其第2點「適用範圍」規定，對於受污染土地或疑似 遭受污染場址之土壤採樣，應依據採樣目的及該場址特性所
擬定之採樣計畫書執行，且第6點「採樣及保存」、㈡、1、 ⑵點亦規定，當界定土壤污染範圍時，包括污染土地的面積 及污染物種類及濃度分佈，通常採網格方式作採樣佈點，且 污染範圍界定常需要進行多次的佈點與採樣，第1次作較均 勻的採樣間距佈點，得到初步土壤污染物濃度分佈，再對於 土壤污染物濃度較高處、濃度異常變化處等進行較細密的採 樣佈點與採樣。又土壤污染評估調查及檢測作業管理辦法（ 下稱管理辦法）第4條亦規定，原則上應採場址環境評估法 或網格法，並依第5條規定，事業用地面積介於1,000至10,0 00平方公尺時，最少採樣點數為10點。惟依台境企業股份有 限公司（下稱台境公司）檢驗室「土壤現場採樣紀錄表」顯 示，系爭土地所採點位僅有S03（800~900cm）、S04（600~7 00cm）、S04（700~750cm），僅有3點，且深度不足，就採 樣編號Z000000000及編號Z000000000之採樣土壤均為回填土 ，是系爭報告所據以檢測之土壤來源並非出自系爭土地，且 未採網格法並進行多次佈點與採樣，不足以證明系爭土地有 污染情形。
㈢原告在被告103年8月5日函檢附高雄市政府系爭公告之前， 並不知悉系爭公告處分之存在，原告於103年8月7日始有獲 悉之機會。然系爭公告之處分機關係高雄市政府，卻透過被 告作為函文「附件」方式送交原告，顯有處分機關與送達機 關不一致問題，甚者，亦難解釋被告於103年8月5日將系爭 公告之處分作為「附件」，實難認有以此方式向原告送達並 對原告發生效力之意思表示。況被告103年8月5日函之主旨 在於請原告表示意見，非行政處分，且亦未於函文內救濟方 式教示，人民豈可能因此自行提出行政救濟？是自該處分書 送達即103年8月7日後1年內提起訴願，應視為於法定期間內 所為。則系爭公告之處分於103年8月7日前對於原告並未生 效，則原告收受被告103年9月1日函之處分時，該處分內容 載明認定原告係污染行為人，並教示「臺端對本局103年8月 5日檢送之高雄市政府101年12月21日高府環土字第10143674 40號公告所為處分如有不服者，應於接到本公告（處分）之 次日起30日內繕具訴願書逕送本局審查後，再由本局轉送高 雄市政府審議」等語，對原告而言，系爭土地係第1次遭主 管機關認定污染場址，而原告係污染行為人，被告103年9月 1日函，性質上顯屬對外直接發生法律效果之單方行政行為 ，訴願機關認為非屬行政處分之性質，顯有違誤。 ㈣本件被告僅憑1份檢測報告率爾認定系爭土地遭污染，在食 安問題發生後，即可得知連GMP認證禁不起考驗，則其他經 認證之證照或單位，是否仍具公信力，即非無疑。況該檢測
報告所呈現數據，亦可能因檢驗人員素質、設備良窳不同而 影響正確性，倘若該因素恁置不論，則難稱符合科學精神， 工研院報告係人為書面陳述，其正確性必須接受質疑，並經 得起考驗，否則本案結論就是取決於1份期末報告及1份檢測 報告，有違證據調查之精神。其次，本件被告係依據正修大 學所出具報告，認定系爭土地有超過管制標準之情形，惟正 修大學所採樣S03及S04處，原本有磚造平房及石棉瓦棚架， 石棉瓦棚架下方為熔鋁工廠，熔鋁工廠前方則鋪設有水泥地 面，而訴外人黃嘉勝係89年2月起始有熔鋁行為，是倘若上 開建物及水泥地面在89年2月前即已存在，即可證明S03、S0 4所採樣污染物與黃嘉勝無涉，則本件原告即非屬污染行為 人：
⑴依77年航照圖所示，系爭土地及其周圍地均遍布植被，全屬 未經開發之空地（證物10）；依78年、79年、80年航照圖所 示，系爭土地東半部雖仍屬植被覆蓋之凹陷谷地，然系爭土 地西半部及周圍地之植被已遭移除，且墊高、填平為臺地， 於該臺地上更搭建有兩棟地上物（北棟地上物乃坐落於系爭 土地上，南棟地上物乃坐落於其他地號土地上，證物11至證 物13）；依81年航照圖所示，原坐落於系爭土地上之北棟地 上物已完全拆除，並於該地上物基地西移數公尺之位置，另 搭建新的北棟地上物，至於坐落於其他地號上之南棟地上物 ，仍保持原樣（證物14）；依82年航照圖所示，系爭土地西 側與東側谷地存有大量點狀物，此應為他人熔煉廢鋁所生之 廢鋁渣，經袋裝後棄置於該區域（證物15）；依84年航照圖 所示，坐落於系爭土地及周圍地上之北棟與南棟地上物已完 全遭到拆除，並有許多運送土方之卡車於該地區活動，且系 爭土地東側谷地已有部分區域明顯遭到墊高、填平（證物16 ）；依86年航照圖所示，系爭土地及其周圍地乃新建有3棟 地上物，由西至東依序為訴外人黃嘉勝居住用之磚造平房、 北棟地上物與南棟地上物（證物17）；依90年航照圖所示， 系爭土地除東側谷地以外，該地西側已全部鋪設有灰白色水 泥鋪面並存有3棟地上物，由西至東依序為黃嘉勝居住用之 磚造平房、北棟地上物（此棟地上物自86年航照圖拍攝時既 已存在）以及石綿瓦棚架（該棚架下放置有黃嘉勝之廢鋁熔 煉設備），其中，比對82年、84年、86年航照圖後，可知該 石綿瓦棚架所坐落之基地位置，原為凹陷之谷地，且早已存 有大量熔煉廢鋁所生之廢鋁渣，但90年航照圖拍攝時，該等 廢鋁渣已就地掩埋，且部分谷地業已墊高、填平並鋪設水泥 地面，而成為石綿瓦棚架之基地（證物18）；依92年、94年 、97年航照圖所示，除了系爭土地最西側之磚造平房以外，
系爭土地及其周圍地上之地上物已全部拆除，另觀諸系爭土 地上之水泥地面之色澤，固可區分為「西側三分之一面積之 水泥地面」與「東側三分之二之水泥地面」等兩部分，然該 兩部分水泥地面並無遭破壞或挖掘之痕跡（證物19至證物21 ）。
⑵訴外人黃嘉勝係先於系爭土地上鋪設水泥鋪面後，方於該水 泥鋪面上經營廢鋁熔煉事業，且依92年、94年、97年航照圖 所示，系爭土地上之水泥鋪面自鋪設後，並未有遭到破壞或 開挖之痕跡，是可認訴外人黃嘉勝未曾將廢鋁渣埋藏於水泥 鋪面下。據上，系爭航照圖應足證工研院於97年11月4日開 挖系爭土地中間水泥鋪面下方區域，所發現掩埋於鋪面下之 鋁渣、汙泥混合物、回填土、可燃廢棄物以及營建土石等汙 染物，均非黃嘉勝或原告所製造或棄置，故原告顯非系爭土 地之污染行為人，應足堪認等情。並聲明求為判決訴願決定 （高雄市○○000○00○00○○市○○○○○00000000000號 訴願決定書）及原處分（被告103年9月1日高市環局土字第1 0340520300號函）均撤銷。
四、被告則以︰
㈠程序事項：
1.被告103年9月1日高市環局土字第10340520300號函（下稱被 告103年9月1日函）僅重申先前所為之確定原處分A（即高雄 市政府101年12月21日公告），而未為實體決定，並非第二 次裁決，其性質僅屬觀念通知，而非行政處分之性質，所謂 被告103年9月1日函實非合法之訴訟標的，原告提起本件撤 銷訴訟即無行政訴訟法第4條第1項須有行政處分之要件，其 訴不備撤銷訴訟之要件，顯非合法，應予駁回： ⑴按行政程序法第92條第1項規定所稱之行政處分，始得依行 政訴訟第4條第1項提起撤銷訴訟，否則應依同法第107條第1 項第10款裁定駁回。次按「官署所為單純的事實敘述或理由 說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明 而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起 訴願自非法之所許」、「行政處分必須是行政機關所為直接 發生法律效果的法律行為，亦即所為之法律行為須對於相對 人之權利或義務產生規制作用，或發生、變更、消滅一定之 法律關係，或對法律關係有所確認，始足當之。因此，行政 機關僅為單純之事實敘述或理由說明，而未對人民之請求有 所准駁時，因不生法律上之效果，不具有規制作用，此即觀 念通知而非行政處分」、「提起撤銷訴訟或確認行政處分無 效訴訟，均有以行政處分之存在為前提，倘無行政處分存在 而提起前開訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應以
裁定駁回其訴。是行政機關對當事人單純的事實敘述或觀念 通知，並非做出行政處分者，自無從為撤銷或確認無效之對 象，並適用行政訴訟法第107條第1項第10款規定，認抗告人 起訴不備其他要件，訴願決定不予受理。」最高行政法院62 年裁字第41號判例意旨及103年度判字第601號判決意旨參照 。
⑵經查，本件係因原告曾於系爭場址非法從事煉鋁事業，並將 廢鋁渣任意棄置於系爭場址，造成系爭場址土壤重金屬銅、 鋅、鎘濃度超過土壤管制標準，因此高雄市政府於101年12 月21日作成原處分A，公告系爭場址為土壤污染控制場址並 認定其為污染行為人。然被告103年9月1日函，係被告以103 年8月5日高市環局土字第10338871600號函通知原告陳述意 見後，針對原告之陳述意見內容回覆，重申原處分A認定原 告為污染行為人之理由，未對原告公法上之權利或義務產生 規制作用，或發生、變更、消滅一定法律關係之效果，並非 第2次裁決。是故，被告103年9月1日函之性質實屬觀念通知 ，而非行政處分，原告就此提起本件撤銷訴訟，顯違反行政 訴訟法第4條第1項規定及前開最高行政法院判例意旨，應依 同法第107條第1項第10款裁定駁回。
2.原告未於準備程序中提出證物10至證物21，於準備程序後行 言詞辯論時，不得再主張之：
⑴按「民事訴訟法第195條至第197條、第200條、第201條、第 204條、第206條至第208條、第210條、第211條、第214條、 第215條、第217至第219條、第265條至第268條之1、第268 條之2、第270條至第271條之1、第273條至第276條之規定， 於本節準用之」行政訴訟法第132條定有明文。次按「（第1 項）未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於 準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權 調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責 於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯 失公平者。（第2項）前項第3款事由應釋明之」民事訴訟法 第276條定有明文。
⑵經查，本件業已於105年1月20日準備程序終結，而原告於10 5年3月7日準備五狀始提出77年至82年、84年、86年、90年 、92年、94年及97年之空照圖，且該等空照圖實際上係於準 備程序終結前即已存在之證據，原告隨時均可申請取得並舉 證提出予以使用。又原告未就其有民事訴訟法第276條第1項 第3款事由為釋明，自屬未於準備程序主張之事項，且有礙 訴訟之終結，依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條 之規定，自不得再行主張。
㈡實體事項：
1.由於本件場址經調查後，發現土壤有銅、鋅、鎘污染濃度超 過土壤管制標準，且原告有傾倒廢棄物於系爭場址之事實， 是以被告依土污法第12條第2項公告系爭場址並認定原告為 污染行為人，於法有據，並無違誤：
⑴經查，本件經被告委託正修科技大學執行「100年度水質、 土壤、底泥及地下水緊急委託採樣及檢測計畫」時，發現系 爭場址上土壤採樣點S03銅濃度581mg/kg，超過土壤污染管 制標準（銅400mg/kg）；採樣點S04鎘濃度25.1mg/kg、銅濃 度2690mg/kg、鋅2160mg/kg，超過土壤污染管制標準（鎘20 mg/kg、銅400mg/kg、鋅2000mg/kg）。是以，高雄市政府依 土污法第12條第2項公告系爭場址為土壤污染控制場址，於 法有據，原處分A並無違法。
⑵其次，系爭場址土地自80年至97年10月6日由訴外人黃嘉勝 、黃張玉明所占有使用，於系爭場址非法從事煉鋁事業，而 原告受雇於訴外人黃嘉勝，並於89年10月13日遭查獲其等於 系爭場址內非法傾倒廢鋁渣，此經臺灣高雄地方法院89年度 訴字第2788號刑事判決確定在案，該刑事判決明載：「被告 蔡順益固不諱言受被告黃嘉勝、黃張玉明雇用而在上開地點 從事熔鋁、駕駛堆高機等工作…經查：被告黃嘉勝、黃張玉 明…自同年（即89年）5月雇用被告蔡順益從事煉鋁、駕駛 推土機及其他雜事之情，被告三人供述一致，且有行政院環 境保護署稽查紀錄一份、現場照片四張附卷可稽，而觀之卷 附之現場照片，被告等係將廢鋁灰渣任意傾倒在山谷水源地 ，且現場機械作業時會產生飛灰，是被告三人處理廢棄物鋁 屑之行為，確已造成水源及空氣之污染。在被告蔡順益既明 知被告黃嘉勝、黃張玉明所從事者為廢棄物鋁屑之處理工作 仍願受雇為之，而自89年5月受雇時起至被查獲時止已有5月 ，且其工作屬打零工性質，得自行決定是否上班，為其自承 在卷，實難謂其與被告黃嘉勝、黃張玉明對於非法從事廢棄 物處理之行為，無犯意聯絡及行為分擔」可證。 ⑶由此可知，原告確實係從89年即開始與訴外人黃嘉勝、黃張 玉明於系爭土地上非法從事煉鋁事業，並任意棄置因此所生 之廢鋁渣，有洩漏、棄置污染物及未依法令清除污染物之污 染行為，原告為系爭場址之污染行為人，至為灼然。至於原 告空言否認曾參與前開刑事審判程序，並指摘被告違反刑事 訴訟法第156條第2項自白證據力之規定云云。首先，本件原 處分A認定原告為污染行為人乙節乃行政程序，無刑事訴訟 法之適用。其次，觀之上開刑事判決，原告顯然有參與該刑 事判決（如「被告蔡順益固不諱言受被告黃嘉勝、黃張玉明
雇用而在上開地點從事熔鋁、駕駛堆高機等工作」及「被告 三人供述一致」等語），且該刑事判決認定原告有參與傾倒 廢棄物行為，除有原告之自白外，並有行政院環境保護署稽 查紀錄及現場照片等證物可證。況系爭場址經遭查獲原告等 傾倒廢棄物後，並未發現其他傾倒廢棄物之行為，由此足認 原告確實係本件系爭場址之污染行為人。原告主張其並未參 與前開刑事審判程序，卻未提出任何可經調查之證據，其空 言否認刑事判決之記載，自難採信。
2.系爭場址土壤採樣係考量系爭土地場址特性及廢棄物棄置情 況，被告依其專業判斷予以檢測，並非無據，故本件檢測報 告並無違誤，原告空言泛稱採樣點數及採樣深度於法有違云 云，殊無足取：
⑴原告雖稱依照土壤污染評估調查及檢測作業管理辦法第5條 規定，本件場址最少採樣點數應為10點，本件採樣報告僅有 3點且採樣深度亦於法有違，不具代表性云云：惟依土污法 第8條第1項、第9條及土壤污染評估調查及檢測作業管理辦 法第1條、第2條第2款、第3條與第5條規定可知，土壤污染 評估調查及檢測作業管理辦法所適用之對象係各指定公告事 業，其目的在於要求各指定公告事業於移轉土地或有土污法 第9條第1項各款所定情形時，應進行土壤檢測確認土壤未遭 受污染以釐清各公告事業之責任。是以，土壤污染評估調查 及檢測作業管理辦法第5條規定土壤污染評估調查採樣點應 具備數量之目的即在於避免採樣點數量過少，容易發生土壤 雖遭受污染但因採樣點數量過少而未能發現受污染土壤之情 形。
⑵又查，系爭場址東側為40-60度之不規則陡峭斜坡，上下高 差超過20公尺，基於場址地形之特殊性，斜坡以下之區域無 法藉由挖土機或鑽機進行調查（參被證6第6頁），此可自系 爭場址之等高線圖（等高線越密集即表示坡度越陡；參被證 6第2-9頁），及系爭場址之現場照片（參被證7），足資證 明。是故系爭場址之採樣點選擇本有一定限制。其次，系爭 場址經鑽探調查後，97年11月於452-98地號水泥舖面發現有 害廢棄物及鋁渣。此外，經開挖清理後，於98年5、6月發現 場址邊坡遭棄置大量之有害事業廢棄物、鋁渣及塑膠包裝袋 、桶裝廢棄物等（參被證8第40頁）。復據工研院97年11月4 日鑽探水泥鋪面所採樣品進行事業廢棄物毒性特性溶出程序 （TCLP）測試發現，位於東側邊坡旁即場址中間之鑽探點S6 （樣品編號：S971104W31），其溶出液中總銅濃度高達16.6 mg/L（有害事業廢棄物認定溶出試驗標準為15mg/L；參被證 8第173、175-176頁）。
⑶基於上開污染物棄置掩埋分布主要係集中於場址東側邊坡及 中間水泥鋪面處之情形，正修大學於101年1月5-6日進行土 壤採樣時，即以該鑽探點附近土壤進行佈點採樣（即S03、S 04），以調查系爭場址土壤是否有遭受污染情形，其採樣樣 品經檢驗後並發現其污染物逾土壤污染管制標準，足見被告 所進行之土壤採樣規劃，依土污法第12條第1項規定及環保 署所公告之土壤採樣方法第6點規定，並無任何不當。此業 經系爭場址之另案確定判決，即本院102年度訴字第278號判 決肯認：「被告環保局考量系爭土地場址特性、廢棄物棄置 情況，依其專業判斷乃於前揭工研院99年5月清理報告中就 系爭土地檢測出有害重金屬之鑽探點S6附近土壤，在該地中 間位置選取採樣點3處（S03深度800-900公分、S04深度600- 700公分、S04深度700-750公分）並予採樣檢測，並非無據 ，非必以採網格採樣方式檢測始稱合法，原告主張正修檢測 報告僅有3個採樣點，且未採取網格法並進行多次的佈點與 採樣，是檢測報告採樣點不具代表性，不足以證明系爭土地 污染情形云云，不足採取」，並經最高行政法院104年度判 字第790號確定判決維持在案。
⑷至於本件採樣乃係高雄市政府依照土污法第12條第1項對有 污染之虞場址所為之查證，與土壤污染評估調查及檢測作業 管理辦法所規範之情形迥然不同，自無適用該作業管理辦法 之情形。且被告考量系爭土地場址特性、廢棄物棄置情況， 依其專業判斷乃於前揭工研院99年5月清理報告中就系爭土 地檢測出有害重金屬之鑽探點S6附近土壤，在該地中間位置 選取採樣點3處並予採樣檢測，並非無據，非必以採網格採 樣方式檢測始稱合法，原告依照該作業管理辦法稱系爭場址 應至少有10個採樣點云云，顯有所誤解。至於原告稱採樣深 度於法有違云云，惟原告並未具體敘明有如何違法之事證。 原告稱採樣報告之採樣點數及深度於法有違云云，顯屬誤會 。
3.本件系爭場址於99年工研院清除本件場址之事業廢棄物時， 確實係用清除區域之土壤為回填，原告空言泛稱採樣品為回 填土，正修大學檢測報告結果與伊無關，且本件場址之回填 土可能係來自其他地號云云，要無可採：
⑴原告雖稱正修大學檢測報告採樣之採樣品為回填土，並非原 生土，且本件回填土之土方來源可能來自於其他地號，主張 本件污染非其所致，而非本件場址之污染行為人云云；惟查 ，於99年工研院受國有財產局清除本件場址之事業廢棄物時 ，係將場址內原本混雜廢棄物之土壤，過篩將土壤與廢棄物 分離後，重新回填之土壤，並非場址外土壤，且回填時係就
清除區域之土壤為回填，並無從其他地號挖取土壤回填之必 要。此業經系爭場址之另案確定判決，即本院102年度訴字 第278號判決肯認：「正修大學採樣報告所指之土壤採樣品 雖為系爭土地所採得之回填土，但因工研院僅將系爭土地上 之有害廢棄物予以清除，而不及於一般事業廢棄物清運及土 壤調查、整治作業，但為避免因其清運有害事業廢棄物之舉 動，導致污染擴散至其他區域，而按地號回填原地號所有並 混有鋁渣一般事業廢棄物之覆土，則正修大學檢測報告有關 系爭土地之採樣品，其原本即來自系爭土地，只是曾經挖掘 、過篩後之原覆土而已，並無可能來自於田寮場址以外或場 址內其他地號土地。乃原告黃嘉勝以採樣品為回填土為由， 主張正修大學檢測報告結果與伊無關云云，亦屬無據」，並 經最高行政法院104年度判字第790號確定判決維持在案。 ⑵況且，所謂土壤污染依土污法第2條第4款之規定係指「土壤 因物質、生物或能量之介入，致變更品質，有影響其正常用 途或危害國民健康及生活環境之虞」，並未區分原生土或回 填土，若依原告主張，豈非是污染行為人只要將場址內土壤 挖起後回填，即可脫免污染行為人之責任？復按「原告主張 有利於己之積極事實，應負舉證責任」、「有償係積極事實 ，主張積極有償之事實，即應舉證」、「主張積極事實者就 該事實負有舉證責任，此為舉證責任分配之一大原則，故倘 主張積極事實者不能立證，即應推定該事實並不存在」（最 高行政法院89年度判字第912號、89年度判字第431號，及80 年度判字第1730號判決意旨參照）。本件土壤採樣係於場址 內進行，若原告主張場址內土壤可能係場外土壤回填所致云 云，自應就此有利於己之變態事實、積極事實負舉證責任， 然查原告至今並未提出任何證據，僅憑空口臆測，自難採信 。
⑶綜上所述，本件系爭場址於99年工研院清除本件場址之事業 廢棄物時，確實係使用清除區域之土壤回填，原告空言泛稱 採樣品為回填土，正修大學檢測報告結果與伊無關，且本件 場址之回填土可能係來自其他地號云云，要無可採。 4.依環保署公告之場址範圍與管制區之劃定及公告作業原則（ 下稱公告作業原則）第三、㈡、2.前段規定，原則上應依達 管制標準之土壤採樣點所在地號公告為場址範圍，至於具體 污染範圍之調查，依照土污法第13條，及同法施行細則第13 、14條規定可知，係為污染行為人進行後續場址周界細密調 查之義務：
⑴按「非法棄置場址類型：原則依該達管制標準之土壤採樣點 所在地號公告為場址」，公告作業原則第三、㈡、2.定有明
文。經查，依正修大學檢測報告可知，系爭場址之採樣點S0 3、S04檢測出土壤受有鎘、銅、鋅污染超過土壤污染管制標 準之情形，且該區域為當時原告非法棄置廢鋁渣之範圍，顯 見系爭場址並非僅該2採樣點受有污染，其餘部分亦有污染 之虞，被告依公告作業原則第三、㈡、2公告系爭場址整筆 地號為污染控制場址，後續再依法進行細密調查與應變措施 ，並無違誤。
⑵再者，基於污染者付費原則，土污法係規定主管機關依第12 條第1、2項為查證，確認場址內土壤污染或地下水污染來源 明確，其土壤或地下水污染度濃度達土壤或地下水污染管制 標準，公告為土壤或地下水污染控制場址後，續由污染行為 人或潛在污染責任人依土污法第13條第1項及同法施行細則 第14條之規定，進行場址周界細密調查，進一步釐清污染範 圍以為後續控制或整治計畫之依據，並未要求主管機關於查 證、公告控制場址時應完成周界細密調查。
⑶綜上所述，為確保國民健康安全，主管機關於控制場址公告 時，應依實際情形就污染可能分布之最大範圍為判斷，至於 污染行為人對污染範圍之掌握則應較各級主管機關更為精確 ，因污染範圍調查及評估結果為污染整治計畫訂定之依據， 攸關污染整治可否全面而有效，是以主管機關於控制場址公 告時，係依現場實際狀況判斷污染可能之範圍，至於實際具 體之污染範圍，則應由污染行為人進行後續周界細密調查。 5.原告提出之77年至82年、84年、86年、90年、92年、94年及 97年空照圖，無法證明系爭場址土地污染物與原告或訴外人 黃嘉勝無關，亦無法證明原告非為系爭場址之污染行為人， 無再開準備程序之必要。原告提出之證據調查聲請，亦無調 查之必要性：
⑴原告固稱訴外人黃嘉勝係89年2月起始有熔鋁行為，訴外人 黃嘉勝係先於系爭土地上鋪設水泥鋪面後，方於該水泥鋪面 上經營廢鋁熔煉事業，是倘若磚造平房、石棉瓦棚架及水泥 地面在89年2月前即已存在，即可證明採樣污染物與訴外人 黃嘉勝無涉，則本件原告則非污染行為人云云；惟查，訴外 人黃嘉勝「自承系爭土地係伊80年間接手伊父種植之芒果園 而接續占有，嗣後為搭建熔鋁工廠，而在該地興建廠房、磚 造平房、石棉瓦棚架等語，足見系爭土地原為農業用地。而 被告（按即本案被告）既於88年10月間即以88府地用字第22 6319號函命原告黃嘉勝立即停止其熔鋁加工業，亦可推知原 告黃嘉勝應早於88年10月以前已將系爭土地上之芒果園改建 為熔鋁工廠……足見原告黃嘉勝自80年間起直至97年10月6 日以前，均始終並持續占有即使用系爭土地」，此為另案本
院102年度訴字第278號確定判決所認定之事實。 ⑵其次，「被告黃嘉勝辯稱：『我確定是於80年間開始佔用』 等語，核與證人即黃嘉勝之兄黃錦東於原審陳稱：『系爭土 地是我父親約70年間就開始使用，我於77年間退伍幫我父親 的忙，80年12月25日因結婚較忙所以我請我弟弟黃嘉勝至系 爭土地幫忙種植芒果』等語相符……足見……被告黃嘉勝最 初佔用高雄縣○○鄉○○○段○000○00○號土地之時間為8 0年之前」，此有另案臺灣高等法院高雄分院92年度上易字 第957號刑事判決可參。再者，訴外人黃嘉勝與財政部國有 財產署南區分署就系爭土地請求給付清理費用事件中，訴外 人黃嘉勝對於占用系爭土地期間之起點為80年間亦不爭執， 此有臺灣高雄地方法院101年度重訴字第199號民事判決可證 。又觀之77年至82年、84年、86年及90年空照圖，可知於90 年空照圖中始見原告所稱之磚造平房、石棉瓦棚架及水泥地 面，而於90年空照圖拍攝之90年9月20日前，則未見原告所 稱之磚造平房、石棉瓦棚架及水泥地面。故原告稱磚造平房 、石棉瓦棚架及水泥地面在89年2月前已存在云云，亦不足 採。
⑶系爭土地自80年至97年10月6日止係由訴外人黃嘉勝持續占 有、使用系爭土地，是以，訴外人黃嘉勝當於89年2月前即 已開始進行非法熔鋁事業，並將熔煉所生廢棄物傾倒於系爭 土地內，上開空照圖無法證明原告非本件污染行為人，顯無 調查或再開準備程序之必要。綜上所述，原告所執理由均無 可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原 告個人戶籍資料查詢結果（本院卷第90頁）、系爭土地土地 登記第二類謄本（本院卷第164頁）、系爭報告（本院卷第5 9-70頁）、台境公司檢驗室土壤現場採樣紀錄表（本院卷第 127頁）、採樣檢測結果超標情形彙整表與採樣點位圖（本 院卷第58頁）、高雄市政府系爭公告（本院卷第11-13頁） 、送達證書（環保署訴願卷第17、23頁）、101年12月21日 函（環保署訴願卷第21頁）、102年7月2日高市府環土字第1 0236031200號公告（本院卷第129頁）、被告103年8月5日函 （環保署訴願卷第27頁）、103年9月1日函（本院卷第14-15 頁）及訴願決定書（本院卷第20-22頁）附卷可稽，洵堪認 定。
六、兩造之爭點為：㈠被告103年9月1日函是否為行政處分？㈡ 被告103年9月1日函認定原告為系爭土地（土壤污染控制場 址）之污染行為人，是否適法？茲將本院之判斷分述如下： ㈠被告103年9月1日函為行政處分：
1.按行政機關就個別事件對外所為公法上之單方行為，除依訴 願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，行政機 關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直 接發生法律效果之單方行政行為，係屬典型之行政處分外， 因有無法效性，尚有所謂「觀念通知」「重複處分」與「第 二次裁決」等型態。所謂「觀念通知」係指行政機關對外所 為公法上之單方行為，純屬單純之意思通知，對於當事人申 請事項並無准駁之表示，亦不生法律上之任何效果，自不得 為行政訴訟之標的。而「第二次裁決」是指原行政處分發生 形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原 行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為 實體上審查，另為裁決而言。縱第二次裁決未變更原行政處 分之裁決結果，然若於裁決理由或教示有變更或添加內容， 實質上為另一行政處分，要非不得為行政訴訟之標的（最高 行政法院93年度裁字第864號裁定參照）。 2.經查，高雄市政府前於101年12月21日以系爭公告（本院卷 第11-13頁）將系爭土地公告為土壤污染控制場址暨土壤污 染管制區，原告為污染行為人後，嗣基於地方自治團體之自 主組織權，於102年7月2日以高市府環土字第10236031200號 公告（本院卷第129頁），將土污法有關高雄市政府權限部
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