高雄高等行政法院判決
104年度訴字第383號
民國105年4月14日辯論終結
原 告 李錦輝
訴訟代理人 沈昌憲 律師
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 吳宗榮
訴訟代理人 呂岡沛
林汎柏
上列當事人間使用執照事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。」「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於 公益之維護有礙者，不在此限。前項撤回，被告已為本案之 言詞辯論者，應得其同意。……訴之撤回，被告於期日到場 ，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或 係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日 內未提出異議者，視為同意撤回。」行政訴訟法第111條第1 項、第2項及第113條第1項、第2項、第3項分別定有明文。 查原告起訴狀所載之聲明原為：確認原告所有之臺南市○○ 區○○段0000號地號土地（下稱系爭土地，重測前為臺南市 ○○區○○段○○○○○段○ 000○00○號）非屬改制前臺南 縣建設局使用執照（65）南建局使字第1392號、（67）南建 局使字第00228使用執照（下合稱系爭使用執照，分別稱65 年使用執照、67年使用執照）建築基地範圍之法定空地（本 院卷1第5頁）。嗣於民國105年3月7日具狀表示追加訴之聲 明為：㈠確認原告所有之系爭土地非屬系爭使用執照建築基 地範圍之法定空地。㈡撤銷臺南縣政府建設局65年使用執照 及67年使用執照（本院卷2第261頁）。復於105年4月14日本 院言詞辯論程序時，撤回上開訴之聲明㈡，並變更訴之聲明 ㈠為：確認原告所有之系爭土地於系爭使用執照之法定空地 公法上管制關係不存在。經被告無異議而為本案之言詞辯論 ，有各該筆錄附本院卷可稽，揆諸前揭規定，應予准許。二、事實概要︰
原告於76年6月8日因拍賣取得之系爭土地係66年11月15日由 67年使用執照之建築基地即新營段545-76地號（重測後為忠 政段1356號）土地分割出來。而新營段545-76地號土地則係 65年7月30日由65年使用執照之建築基地即新營段545-8地號 （重測後為忠政段1378號）土地分割出來。嗣原告先後於10 2年11月22日、103年12月2日、103年12月23日、104年1月21 日以系爭土地為建築基地向被告申辦雜項執照，迭經被告以 系爭土地已作為65年使用執照、67年使用執照之基地範圍及 法定空地，違反73年11月7日增訂之建築法第11條第3項非依 規定非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用為由，分別 以103年10月2日南市工管二字第1030913199號函、103年12 月17日南市工管二字第1031154032號函、104年1月14日南市 工管二字第1031227697號函、104年11月17日南市工管二字 第1041140890號函否准原告之申請。原告不服，就被告認定 系爭土地為系爭使用執照法定空地之駁回理由予以爭執，除 於104年7月28日再度提出申請雜項執照外，並依行政訴訟法 第6規定提起本件確認訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、系爭土地對於系爭使用執照是否存在法定空地公法上管制關 係，涉及日後被告是否准許原告建築執照之申請，亦將導致 系爭土地無法使用，造成市場價值低落，使得原告之財產權 有受侵害之危險，且此種不安之狀態或危險，能藉由確認判 決將之除去，是原告有確認利益，得以提起確認訴訟。㈡、自67年使用執照觀之，其內容記載：「第一層261㎡，第二 層261㎡」、「法定空地面積174㎡」，可知建築面積為261 ㎡，而「建築面積」加上「法定空地」，合計為435㎡。嗣 該建築基地分割出忠政段1345~1347、1355~1356等5筆土地 ，合計面積已達442㎡，與前開計算結果435㎡相近，顯然67 年使用執照之建築基地，並不包括系爭土地，足見系爭土地 確實並非其他建築之法定空地。
㈢、於73年11月7日修法增訂建築法第11條第3項前辦理法定空地 之地籍分割，無須申請法定空地分割證明文件，重點在於是 否有足額之法定空地，並於地籍分割後，當然發生為獨立空 地之法律效果，自可以再作為建築使用，此觀內政部61年1 月13日台內地字第441246號函、65年6月10日台內營字第691 326號函意旨即可自明。系爭土地業於66年11月15日分割完 畢，早在上開修法之前，亦在建築基地法定空地分割辦法75 年1月31日由內政部訂定發布之前，基於法律不溯及既往原 則，系爭土地應不適用建築法第11條第3項規定，亦不受建 築基地法定空地分割辦法之限制，自無須申請法定空地分割
證明文件，且應於當時地籍分割後，當然發生獨立空地之法 律效果。而原告係在76年6月8日因拍賣取得該土地之所有權 ，執行法院當時雖未發給法定空地分割證明書，然系爭土地 既業經地籍分割，自屬獨立空地，而非其他建築基地之法定 空地等語。並聲明求為判決確認原告所有系爭土地於系爭使 用執照之法定空地公法上管制關係不存在。
四、被告則以︰
㈠、系爭土地重測前為新營段545-81地號土地，係於66年11月15 日自新營段545-76地號土地分割而來，新營段545-76地號土 地則係於66年7月30日自同段545-8地號土地分割而來。而新 營段545-8及545-76地號土地分別為65年使用執照、67年使 用執照之建築基地，故系爭土地已作為系爭使用執照之基地 範圍及法定空地自明。又核發使用執照當時之建築法第11條 ，並無第3項法定空地不可重複使用之規定，此項規定係73 年11月7日修正增訂，故系爭使用執照核發當時，縱使上揭 使用執照之法定空地部分有所重疊使用，依當時法規尚不生 違法發照之情事。另依內政部65年6月10日台內營字第00000 00號函意旨，建築基地應留設之空地，依建築技術規則，固 有一定之比例，惟留設之位置並無硬性規定。而65年使用執 照、67年使用執照上所列之基地，扣除房屋所在之土地面積 外，其餘之土地均屬法定空地，而非依法定最低比例計算之 面積方為法定空地。67年使用執照建築基地新營段545-76地 號之面積為558平方公尺，嗣後分割出忠政段1345~1347、13 55~1356地號土地及系爭土地，共6筆土地，原告恐有誤會。㈡、依行政訴訟法第6條第3項前段規定，於原告得提起或可得提 起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起確 認訴訟。原告既稱「原告於102年11月22日以系爭土地為建 築基地向被告申辦雜項執照，惟經被告認定……建築基地範 圍之法定空地，而否准原告之申請。」，則依同法第5條規 定，應於經訴願程序後，循序提起課予義務之訴，始符合法 定程序要求，而不可逕提確認之訴尋求救濟。本案原告對於 可提起課予義務之訴之事項，未經訴願程序逕提確認之訴， 顯與行政訴訟法第6條規定有違，所訴於法不合等語，資為 抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查：
㈠、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系 爭土地及相關地號土地登記第二類謄本（第12頁、第28-34 頁）、系爭使用執照（第14-15頁）附本院卷1，建造執照及 雜項執照規定項目審查表（第83頁）、67年使用執照之建築 圖說及繪製圖（第117-189頁）等附本院卷2可稽，堪信為真
實。
㈡、按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義 務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無 效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法第6條第3項定有明文。 蓋確認訴訟係為彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務 訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議，以 保障其權益，並非提供人民捨棄訴願先行救濟制度或直接給 付請求之途徑之外，另有重複請求之救濟機會。故確認訴訟 居於補充性地位，亦即，倘原告得以撤銷訴訟、課予義務訴 訟或一般給付訴訟作為權利保護方式，卻逕行提起確認訴訟 ，或原得提起上開訴訟而怠於為之，至上開訴訟已無法提起 時，始提起確認訴訟，基於訴訟經濟原則、訴願先行救濟制 度之維護、主觀權利訴訟救濟有效性之要求，應認違反行政 訴訟法第6條第3項規定，依法應予駁回。
㈢、經查，原告主張系爭土地於66年11月15日自67年使用執照之 建築基地即新營段545-76地號土地分割出來，係在73年11月 7日修法增訂建築法第11條第3項「應留設之法定空地，非依 規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之前即已分割完畢 ，不受該條文溯及適用之限制，自得申請建築執照供建築基 地使用。嗣原告分別於102年11月22日、103年12月2日、103 年12月23日、104年1月21日、104年7月28日以系爭土地為建 築基地向被告申辦雜項執照，經被告審認系爭土地已為系爭 使用執照之建築基地及法定空地，依建築法第11條規定不得 分割、移轉及重複使用，而分別以103年10月2日南市工管二 字第1030913199號函、103年12月17日南市工管二字第10311 54032號函、104年1月14日南市工管二字第1031227697號函 、104年1月23日南市工管二字第1040084086號函、104年11 月17日南市工管二字第1041140890號函駁回原告之申請，原 告不服而提起本件確認訴訟等情，有上揭相關函文、系爭使 用執照附卷可稽（本院卷2第68-75頁、第82-83頁，卷1第14 -15頁）。是以，原告因申請遭駁回而提起本件訴訟，其起 訴之目的既在取得雜項執照之核發，則在其依法所為上開申 請遭駁回後，依行政訴訟法第5條第2項規定，即可經訴願前 置程序審查後，循序提起課予義務訴訟，以達保護其權利之 訴訟目的，並符合訴訟經濟原則。惟原告遲至各否准處分之 訴願期間經過後，始提起本件訴訟請求確認系爭土地於系爭 使用執照之法定空地公法上管制關係不存在，揆之上開規定 及說明，原告在得提起課予義務訴訟以資救濟情形下，卻提 起本件確認訴訟，顯然違反確認訴訟補充性原則之限制，應 予駁回。
㈣、退而言之，縱認本件確認訴訟不違反行政訴訟法第6條第3項 之補充性原則，惟按「確認行政處分無效及確認公法上法律 關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之……。」行政訴訟法第6條第1項定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（參照最高法院52年台上字第1240 號判例、最高行政法院96年度判字第946號判決意旨）。換 言之，原告主觀上認其具有法律上地位不安之狀態，須現已 存在或即將存在，且該不安之法律狀態能以確認判決將之除 去，方能謂具有即受確認判決之利益。經查，本件原告於本 院審理中陳稱：「（要排除什麼危險？）如果將來要使用的 話，不會因為這個因素被駁回。原告目前還沒有要建築，現 在不想申請建築執照，所以現在先提起確認訴訟。」等語（ 本院卷2第14頁），足見原告起訴之目的，在於日後取得建 築執照之核發，始提起本件確認訴訟，此乃對未來權利有受 害之虞所提之訴訟，並非對現已存在或立即到來之權利受侵 害所為之救濟，依上開判決意旨及說明，原告主觀上既無現 已存在或即將存在之法律上不安狀態，自難認原告有即受確 認判決之利益。再者，系爭土地是否屬於系爭使用執照之法 定空地範圍，係屬一事實狀態，並非法律效果之權利義務關 係，不得為確認訴訟之對象。而原告主張系爭土地在建築法 第11條第3項修訂前已分割完畢，不受該條項禁止重複使用 之限制，而非屬系爭使用執照之法定空地管制效力所及，乃 提起本件確認訴訟，聲明請求「確認原告所有系之爭土地於 系爭使用執照之法定空地公法上管制關係不存在」，則其實 質上所爭執之法律關係，應係原告就系爭土地是否享有申請 建築執照供建築使用之權利。故原告就系爭土地申請雜項執 照遭駁回後，縱主觀上認此項權利在法律上之地位陷於不安 狀態，亦應提起課予義務訴訟，訴由法院為終局解決爭議之 判決，而於原告獲勝訴判決時，即已隱含有確認系爭土地不 受建築法第11條第3項管制效力之限制，及原告得享有申請 建築執照用作建築使用之權利，始能終局除去其法律上不安 狀態。至於原告就系爭土地是否屬系爭使用執照法定空地之 事實狀態、系爭使用執照處分之管制範圍各等情，予以爭執 ，請求行政法院僅就此判斷而為確認判決，不過淪為對後續 「可能發生」之權利爭執之先決問題，不能將陷於不安之法 律狀態予以除去，難謂具有即受確認判決之法律上利益。從
而，原告提起本件確認訴訟，縱經法院為判決確認，亦無法 除去其法律上地位不安之狀態，並無訴之利益，欠缺權利保 護之必要，應以判決駁回。
六、綜上所述，原告訴請確認系爭土地於系爭使用執照法定空地 之公法上管制關係不存在，違反補充性原則。又原告提起本 件確認訴訟，並無具受確認判決之法律上利益，欠缺權利保 護之必要，所訴洵無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確 ，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日 高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 宋 鑠 瑾