臺灣高雄地方法院刑事判決 八十八年度易字第四三九四號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 廖忠信
右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二四七七號）及移送
併辦（八十八年度偵字第二四七九號、第二五四九七號），本院判決如左：
主 文
丙○○公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
被訴詐欺部分無罪。
事 實
一、丙○○為高雄市新興區○○○路二四九號七樓「雄聯電信股份有限公司」（下稱 雄聯公司）之董事長，明知雄聯公司登記之營業項目為：（一）電信加值網路設 備器材之買賣經銷及代理業務、（二）數據資料之傳真處理業務、（三）國內外 傳真資料之傳送業務、（四）電腦週邊軟體設備及視聽器材設備之買賣及代理業 務、（五）代理國內外前各項產品之投標報價業務。詎其竟未經許可，擅自於民 國八十五年四月二十三日雄聯公司成立後，在上址經營販賣行動電話手機、門號 、呼叫器、收取通話費、及包含代客戶轉接電話、錄音存證、呼叫等電話秘書業 務之多功能網路電話卡及招攬前述業務之代理商、加盟店等登記範圍之業務。經 檢察官於八十六年十二月三十一日於上址實施搜索，扣得面談紀錄表一冊、領卡 明細表十冊、記事簿一本、合約書六本、工商登記簿一本、營業額一本、損益表 一袋、銷貨收入一本、存摺六本、營業登記證一袋、對帳單一袋、帳簿六本、人 事資料三冊、銀行明細表一本、保證書條一袋、請款單一冊、點名簿一冊等物。二、案經法務部調查局高雄市調查站移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告丙○○對於右揭犯行自白不諱，核與證人林大欽於調查中證稱：「該公 司卻出售行動電話手機及門號…另該公司從事呼叫器買賣業務，且其販售之呼叫 器已向電信局承租０五九及０六０系統，再以鎖碼方式以一比五０或一００不等 拷貝出售給客戶。雄聯公司所販售出去的行動電話手機或要打電話對外聯絡，都 有固定的發話步驟，對外聯絡時需按照雄聯ＰＣＳ行動電話發話步驟才能對外通 話」，若外人要打電話與購買雄聯的行動電話客戶聯絡時則需打0000000 雄聯電信公司向電信請的電話號碼，再轉接至行動電話（雄聯公司出售之行動電 話每支均有五位數字分機密碼，外人打0000000號碼後再按分機密碼即可 接通）便可通話，而雄聯公司則收取電話費的差價利益」（八十六年六月十六日 調查筆錄）、「雄聯電信股份有限公司董事長丙○○等人所販售之多功能網路電 話卡每張新台幣（下同）二００元，高屏雷公多功能網路卡每張二五０元，二種 卡功能都相同，上述兩張卡都有卡號、密碼及分機代號，其使用方式為多功能網 路電話卡網路專線為000000000及000000000，先輸入網路專 線，再輸入卡號，再輸入密碼以進入雄聯電信公司電腦系統。進入電腦系統後，
若要打電話則按①再輸入要打的電話號碼。若要與朋友空中相會則按②輸入你要 打的呼叫器號碼…高屏雷公多功能網路卡使用方式與多功能網路電話卡完全相同 ，另ＰＣＳ個人專線（０七）0000000則係電話卡購買人均可利用電話卡 上的分機代碼將自己的電話號碼輸入雄聯公司電腦系統內以電話卡上之分機代碼 取代自己的電話號碼，外界若要與持卡人取聯，只須打（０七）0000000 之電話再轉電話卡持有人之分機代碼即可取得聯絡」（八十六年七月八日調查筆 錄）等語及證人趙人傑於本院八十七年度自字第五五號案件中結證：「（問：公 司實際經營業務為何？）（一）經營電話秘書業務（二）販賣呼叫器（三）出售 行動電話手機及門號（四）網路電話卡（五）招攬代理商、加盟店等」（見八十 八年偵字第二四七七號卷附本院八十七年十一月二十四日訊問筆錄）等語相符， 並有經濟部公司執照、高雄市政府營利事業登記證各一紙、多功能網路電話卡、 高屏雷公多功能網路卡各一張、雄聯公司廣告傳單一份、雄聯ＰＣＳ行動電話使 用說明一張、ＰＣＳ行動電話費用收據二張、雄聯公司專業代理商須知及說明辦 法一份及代理商價格利潤表三張、雄聯電信網路使用手冊一份等在卷可稽，堪信 被告前揭自白與事實相符。又雄聯公司所經營之上開業務，除電話秘書業務外， 其餘非該公司登記範圍內業務，至於多功能網路電話卡，除國際電話預付卡或信 用卡外，應屬電信加值網路設備範疇之情，亦據經濟部以八十七年十月八日經（ 八七）商字第八七二二四二九四號函及交通部八十七年九月二十五日交郵八十七 字第０四三四五三號函解釋甚明，有上開函文在卷可參，至雄聯公司雖於八十六 年十二月十七日經核准增加「ＩＺ０五０一０電話秘書傳呼業」之營業項目，然 並不能使前已違法經營之電話秘書業務因而合法。此外，復有面談紀錄表一冊、 領卡明細表十冊、記事簿一本、合約書六本、工商登記簿一本、營業額一本、損 益表一袋、銷貨收入一本、存摺六本、營業登記證一袋、對帳單一袋、帳簿六本 、人事資料三冊、銀行明細表一本、保證書條一袋、請款單一冊、點名簿一冊等 物扣案可佐，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告所為，係違反公司法第十五條第一項公司不得經營登記範圍以外業務之規 定，應依同法第十五條第三項處罰。審酌被告為求擴展公司業務之犯罪動機、目 的、手段，其品性、生活狀況、智識程度、所為並未嚴重侵害他人法益，及犯後 坦認犯罪，態度良好等一切情狀，量處如處文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以資懲儆。扣案面談紀錄表一冊、領卡明細表十冊、記事簿一本、合約書 六本、工商登記簿一本、營業額一本、損益表一袋、銷貨收入一本、存摺六本、營業登記證一袋、對帳單一袋、帳簿六本、人事資料三冊、銀行明細表一本、保 證書條一袋、請款單一冊、點名簿一冊等物，雖與被告之犯罪有關，然非為被告 所有供犯罪所用之物，而為雄聯公司所有之商業會計資料、公司證件及存款憑證 ，性質上不適於沒收，爰不併為沒收之宣告。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告因雄聯公司營運不佳虧損，竟意圖為自己不法所有，於八十 六年間夥同該公司副總經理趙人傑（原名趙成華，由檢察官另行偵查中）向告訴 人乙○○詐稱：雄聯公司在中華電信公司投資六、七億元，可無限量取得行動電 話門號販售得利，致告訴人信以為真而同意投資一千萬元成立雄聯公司高雄分公
司（下稱高雄分公司），並於同年十一月三十日前付清六百萬元與趙人傑轉交被 告，嗣高雄分公司遲未成立，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九 條第一項之詐欺取財罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字 第八六號判例參照）；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一 三００號判例參照），易言之，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳 述之證明力（最高法院八十七年度台上字第二一七六號判決要旨參照）。且認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再按，一般商業 投資行為，恆伴隨相當之風險存在，此為社會大眾所共知之事實，投資人於參與 投資前本應為自己利益詳細評估其風險之高低與獲利之可能性，以便決定是否參 與投資，而投資所得利益既由投資人與被投資人依約定共同分享，則其投資風險 自亦應於投資人及被投資人間合理分配，以免被投資人因動輒負擔刑責，反而阻 礙社會經濟之發展。故除被投資人於交易之初即無投資意思，竟施用詐術使投資 人誤信有投資獲利之可能時，此項風險得歸由被投資人負擔外，若因投資關係成 立後之其他事由致無法獲利或收回投資款，尚不能將此風險全然歸予被投資人負 擔，而認其具有不法意圖並令負詐欺罪責，否則無異認被投資人應負擔投資虧損 之全部風險，殊非刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之立法本意。三、本件公訴人認被告涉有右開犯嫌，係以告訴人之指訴、兩造合約書、支票及證人 趙人傑於本院八十七年度自字第五十五號案件中具狀證述曾受被告指揮監督向告 訴人騙稱其投資中華電信公司，押在中華電信六、七億元，可無限量取得門號等 語為餌，並保證一年賺三百五十萬元使告訴人與之簽約等語為據。訊據被告丙○ ○固不否認有與告訴人簽約成立高雄分公司並收取告訴人所簽發，面額分別為一 百五十萬元及三百五十萬元之支票二張，然堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊確 有成立高雄分公司交告訴人經營，所收投資金額均用在公司營運上，公司業務係 因為檢察官搜索並扣押公司資料始停擺等語。
四、經查：
（一）被告於八十六年十月九日代表雄聯公司與告訴人訂立契約設立高雄分公司，並 收取告訴人所簽發，面額各為一百五十萬元及三百五十萬元之支票二紙一節固 經被告坦認不諱，並有高雄分公司設立契約書一份、支票影本二紙在卷可稽。 然被告成立高雄分公司，登記告訴人之妹蔡麗惠為高雄分公司經理，並已開始 推廣業務之事實，有股份有限公司分公司設立登記事項卡一紙及鴻達旅行社股 份有限公司電話貴賓卡一張在卷可稽，並經證人趙人傑到庭結證：「乙○○投 資之資金全用在高雄分公司上，我們公司倒閉後，乙○○就自己在自由路與明
誠路經營」、「她是看到我們總公司之每月營業額六、七百萬元才願意投資， 投資之初她完全不懂電信業務，我與甲○○都有幫她上課了解業務。在乙○○ 後來自己經營時因經營不善，乙○○連絡我，我與甲○○及一些幹部都有過去 幫過她忙，我當時不知道她已經來告我們，且她說契約是我與她簽的，我要負 責任，我才會去幫他」等語甚明（八十八年九月五日訊問筆錄），是告訴人指 訴高雄分公司遲未成立云云，尚與事實不符，其指訴顯有瑕疵，不能採信。（二）次查，被告收受由告訴人交付，案外人尤清靜簽發以台灣中小企業銀行為付款 人，票號ＡＴ0000000號、ＡＴ0000000號，面額各一百五十萬 元、三百五十萬元之支票二紙之事實，亦據被告供認不諱，然上開票據係分別 於八十六年十一月十七日、同年十二月三日存入雄聯公司設於台灣中小企業銀 行七貿分行第00000000000號、泛亞銀行高雄分行第000000 000000號活存帳戶之事實，亦有台灣企銀活期存款客戶異動資料、泛亞 商業銀行存摺類存款明細分類帳各一份在卷可參；另雄聯公司確於八十六年十 月至十一月間向證人陳錫秦購買「加值型電信網路設備」一套，並已支付價金 七十萬元等情，亦據本院囑託台灣台中地方法院傳訊證人陳錫秦結證：「（問 ：是否曾於八十六年十月至十一月間售予雄聯公司「加值型電信網路設備」？ ）有。賣一套，總價一百二十萬元。已付七十萬元，五十萬元支票退票」、「 （問：與何人洽談買賣？）丙○○」等語屬實（八十九年七月二十六日訊問筆 錄），是被告辯稱所收二筆款項均作為公司營運資金而支付相關營運費用等語 ，應值採信。
（三）再查，告訴人所交付由證人謝仲瑜簽發以高雄銀行新庄分行為付款人，票號Ａ ＰＨ0000000號，面額一百萬元之支票一紙，係由證人趙人傑（原名趙 成華）收受存入雄聯公司經理甲○○帳戶等情，業據證人趙人傑到庭結證：「 （問：你有無收過謝仲瑜之一百萬元支票？）是乙○○交給我，我轉入甲○○ 帳戶，兌現後提領四十萬元、六十萬元現金交給董事長或會計」等語明確（八 十九年九月五日訊問筆錄），並有台新國際商業銀行七賢分行八十九年六月二 十二日台新賢字第００二七號函可稽，是上開票據既非直接交付予被告，而係 兌現後由證人趙人傑提領交予被告或公司會計，則被告辯稱不知該支票收付之 情，尚非不能採信，自難認被告就此有何詐欺犯行。（四）復查，證人趙人傑於本院八十七年度自字第五十五號案件中固具狀證述曾受被 告指揮監督向告訴人騙稱其投資中華電信公司，押在中華電信六、七億元，可 無限量取得門號等語為餌，並保證一年賺三百五十萬元使告訴人與之簽約等語 。然按證人以書面代替到庭陳述者，因未經具結及被告之詰問，其真實性無從 擔保，依刑事訴訟法第一百五十九條，該書面陳述自無證據能力。查證人趙人 傑於本院審理中到庭結證：「（問：是否向乙○○稱可無限量取得行動電話門 號販售？）我沒這樣說」、「（問：你具名之八十七年十一月二十四日補充陳 述狀是否你提出的？）因當時我在乙○○公司上班，是乙○○請律師寫好後要 我簽名的，內容不實在」、「（問：你簽名時有無看狀紙內容？）沒有」等語 甚詳（八十九年十一月十七日審判筆錄），況中華電信公司當時既尚未民營化 ，雄聯公司資本額亦僅一千二百萬元，有公司執照在卷可參，是告訴人所謂被
告佯稱在中華電信公司投資六、七億之語，顯違事理，應以證人趙人傑到庭所 述較值採信。
（五）末查，本件告訴人因參與投資被告所經營雄聯公司之電信事業，事前本應自行 評估此項投資之風險，告訴人既事先委任律師參與分公司設立契約之研擬與訂 立，此經證人即契約見證人謝仲瑜律師到庭結證：「（問：你見證乙○○與雄 聯公司之契約，是否八十六年偵字第一九二六八號卷內之加盟契約書？）是」 、「（問：見證該契約是乙○○請你來的？）是」、「（問：上揭加盟契約書 是你草擬？）是雄聯公司提供經我修改」、「（問：該業務內容並未開放，你 有無告知告訴人乙○○？）我並沒研究是合法或非法，當時被告說明是合法業 務，我僅是見證律師，不須判斷合法或非法，我沒有針對業務之合法性斟酌」 等語甚明（八十九年六月十六日訊問筆錄），是告訴人為自行或委請其見證律 師就該項投資是否已經主管機關開放經營，對於其自身利益之維護已難謂無疏 失，竟於投資虧損後，率指被告施用詐術，無異要求他人為其輕率舉動負責， 顯與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之意旨不符。五、綜上所述，本件被告既確有依約成立雄聯公司高雄分公司交告訴人經營，所收投 資款亦用於雄聯公司營運，非擅供己用，且告訴人亦有未正確評估此項投資風險 之疏失，尚不得因其業務屬於公司登記範圍外業務或未經主管機關許可而投資失 敗，據此認定被告於接受告訴人投資時有何不法意圖及施用詐術之犯行。本件卷 內既無證據證明被告有何不法所有意圖及施用詐術之行為，本院復查無其他積極 證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸首開規定及說明，自應為 被告無罪之諭知。
六、本件被告被訴詐欺部分既經本院為無罪之諭知，移送併辦之八十八年度偵字第二 四七九號部分即與本件無連續犯之裁判上一罪關係，未經起訴，本院不得加以審 判，此部分應退由檢察官另行依法偵查辦理。至移送併辦之八十八年度偵字第二 五四九七號案件，與經起訴之詐欺部分為同一事實，已為本院併同審判，爰不退 回檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、公司法第十五條第三項、第一項、刑法第十一條、第四十一條，判決如主文。本案經檢察官陳淑雲到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法 官 葉 啟 洲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 盧 雅 婷
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日