臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第一九六號
上 訴 人 勝泰營造有限公司
法定代理人 甲○○
上 訴 人 南楓營造工程有限公司
法定代理人 吳金
右二人共同
訴訟代理人 戴慕蘭律師
被 上訴人 台灣南區郵政管理局 設高雄市○○○路一七七號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 何俊墩律師
訴訟代理人 李宏文律師
訴訟代理人 李玲玲律師
右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十八日台灣高雄地
方法院八十七年度訴字第一一七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：⑴原判決不利上訴人之部分廢棄；⑵廢棄部分駁回被上訴人第 一審之訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
勝泰公司於訂約後即通知被上訴人清場讓出施工空間，蓋，系爭工程之進行須以 機器拆除天花板、地面板及牆面、柱面之義大利洞石，若不清場於拆除過程中即 有傷及在場民眾之虞。詎被上訴人竟表示無法遷移辦公物品及人員，要求勝泰公 司限定於夜間或假日分段施工。上訴人固負有限期完工之義務，惟並無義務就其 中某項工程限定於某時段為施工，蓋工程之進行及施作之順序有技術性之全盤考 量，否則將增加施工之困難及成本，被上訴人主張有權要求上訴人天花板之拆除 須配合例假日施工，要無可採。
系爭工程之主要施工地點係郵務大樓營業廳，乃一般民眾洽辦郵務之處所，該營 業廳之營業時間除國定假日外，為每週一至週六之上午八時至晚上九時，週日則 為上午八時至十一時卅分。依一般工程慣例及兩造合約書第三條第三項所載，勝 泰公司毋須於夜間及國定假日施工，原審曲解合約書第十一條，將之擴張解釋為 被上訴人得任意要求上訴人開夜班，認為上訴人未按期施工係可歸責於上訴人之 事由，而為上訴人敗訴之判決，自有未洽。次查，八十六年八月十一日起至十一 月三十日止，扣除國定假日及民俗節日，若依被上訴人之主張，則僅有星期天下 午之半天時間可供上訴人拆除天花板，惟拆除天花板（含清理現場）實非半天之 工作時間所能完成，被上訴人卻要求上訴人施作拆除天花板工程須於連續假日（ 即國定假日）或星期日結束之半天時間施工，顯係無理由且違反契約之要求。 依合約書第卅二條約定「附件與本合約具有同等法律效力」，兩造自有義務遵守
該施工說明書，。前開施工說明書並未註明僅適用於新建工程，且該工程合約中 第五條即已載明「設計圖樣及施工說明書：本工程之設計圖樣施工說明書本合 約附件，乙方對於全部圖說已經完全暸解，逐頁蓋章，願切實遵照辦理。．．． 」，而施工說明書業經兩造逐頁蓋章，亦即雙方同意依此施工說明書來施工，勝 泰公司為符合施工說明書第一章第七條安全措施之規定，上訴人自得要求被上訴 人於施工期間將施工場所清場，進而防患意外事故發生。依一般施工慣例，定作 人亦有義務提供承攬人施作空間，換言之，營業廳內之各式辦公傢俱及電腦等辦 公設備須遷移他處，否則承攬人即無法進場施作，故系爭工程係可歸責於被上訴 人事由而未能施工。
勝泰公司並未於協調會時同意利用連續假日施工，此從協調書之記錄並無此記載 足可證之。被上訴人係自知其要求不合理、違約在先，遂於八十六年十月十三日 與勝泰公司進行協調，被上訴人表示會清場出施工空間，使勝泰公司可於日間進 場施工，足證被上訴人在協調會之前均要求上訴人於夜間或國定假日施工，經上 訴人表示如此將影響安全無法施工，雙方遂於調會同意自八十六年十月十九日進 場施作，十一日卅日為完工期限。詎被上訴人嗣後又表示無法清場，致上訴人無 進場局部施工，更遑論進行安全措施，為此被上訴人於十二月九日以00000 000－00八號函終止合約，不生合法終止合約之效力。 退步言，縱認合約已於八十六年十二月九日合法終止，惟被上訴人已於八十六年 十月三日與勝泰公司重新約定，約明完工期為八十六年十一月三十日，故所謂逾 期完工應自十二月一日起算，上訴人遲延天數僅九天，而非被上訴人主張之六十 九天，所謂「逾期概按原合約內容辦理」應指逾期則依合約第三條第一項規定罰 款，而非自十月一日起計算遲延天數。末查，被上訴人於八十六年十月十三日與 勝泰公司協商時，南楓公司與乙男公司並未在場參與，更遑論同意，被上訴人與 勝泰公司間新協議之效力自不及於南楓公司、乙男公司，渠等應不負連帶保證人 之責。
參、證據：除引用原審立證方法外，另提營造綜合保險單影本乙份。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
系爭合約以日曆天計算工期，故被上訴人要求上訴人勝泰公司天花板拆除項目配 合星期日營業結束後施工，或依協調會趕工結論利用連續假日施工，並不違反契 約之約定。依兩造間營繕工程合約第三條約定，完工期限為「自開工之日起限五 十日曆天完工」，已明載以日曆天計算工期，故除系爭工程合約第三條第三項所 列國定假日、民俗節日外，一般星期例假日均計入日曆天之施工期內，故依二造 工程合約，上訴人勝泰公司利用例假日施工，本屬應然。又，被上訴人八十六年 十一月三日函已明示「除拆換營業廳之天花板，請貴公司配合利用連續假日或星 期日營業結束後施作外，其餘工程項目，任何時間內均可施工」，勝泰公司配合 星期日營業結束後施工，既屬日曆天之範圍，自無違反契約可言。至於被上訴人 在協調會中同意勝泰公司利用連續假日施工，既不具強制性，且係在協調會中， 為趕工所達成共識，同無違約之問題。
兩造於協調會中確有達成利用連續假日施工之共識： 依勝泰公司與被上訴人八十六年十月十三日協調會結論，勝泰公司應於同年十月 十九日進場施作，十一月三十日前完工，故工期僅剩四十三日曆天，若扣除系爭 合約第三條免計工期之國定假日三天（十月廿五日光復節、十月三十一日蔣公誕 辰紀念日、十一日十二日國父誕辰紀念日）僅剩四十日曆天，比系爭合約少了十 個日曆天，若勝泰公司不利用連續假日施工，又如何能趕工，足證證人孫得真於 八十七年七月廿一日證稱協調會中是同意要求上訴人在例假日或休假日後施工乙 節為真，故協調會中確有利用連續假日施工之共識。 勝泰公司自得標以來，迄被上訴人終止系爭合約為止，不但未曾有任何工人、原 料、物料進場，亦未施作任何工程，被上訴人多次去函催促，亦多無回應，甚至 連協調會結論承諾應在八十六年十月十五日前提出書面趕工計劃亦未提出，在被 上訴人對勝泰公司起訴前，勝泰公司亦從未向被上訴人反應繼續營業將影響施工 安全，而無法進場施工之問題。
。況被上訴人與勝泰公司所約定之施作範圍為公眾廳，不含營業廳，自無上訴人 所謂應將辦公傢俱及電腦遷移始能施作之問題，因此勝泰公司未曾進場施作，實 乃該公司無施作意願所致，查系爭營繕工程工作項目中，多數為營業廳外之工程 ，僅天花板之拆除將影響被上訴人之營業，而須利用非營業時間施工，故被上訴 人八十六年十一月三日00000000－00六號函，始請勝泰公司配合利用 營業結束後之時間施作，其餘工作項目則於任何時間內均可施工。勝泰公司雖多 次答應配合，被上訴人亦以防塵布將電腦等物品覆蓋，完成拆除天花板前之防護 工作，然勝泰公司始終未能依承諾拆除天花板。 八十六年十月十二日協調會決議，勝泰公司應於十月十五日前提出趕工計劃書， 十月十九日進場施入，並應於二日內說明延遲施工之原因，被上訴人技術科再另 行簽報關於勝泰公司之前的遲延是否處罰乙事。然勝泰公司卻連書面作業之趕工 計劃書亦未提出，僅一再來函要求被上訴人解釋「逾期概按合約定辦理二條決議 」之意涵才願進場施工，足證勝泰公司未進場施工之原因非在被上訴人要求夜間 或假日施工，而係勝泰公司擔心若依協調會之協議於十月十九日進場施工，則之 前遲未進場施工的部分即有遭罰款扣款之可能。被上訴人是否解釋逾期之意旨， 不影響勝泰公司遵照協調會決議如期進場施工之義務。 按，天花板拆除工程費用為二萬五千二百元，系爭合約總價為七百二十二萬元， 兩相比較，天花板拆除工程僅占總工程比例千分之三，若謂為僅占千分之三比例 之工程，而完全阻止其他千分之九百九十七工程之進行，亦有違論理經驗法則， 益見上訴人所辯不足為採。次查，現今工程業界聘請一小工施工薪約為三千元， 如加以拆算前開天花板拆除所須之人工，則拆除天花板部分，上訴人如聘請八名 工人前來施工，約一日即可完工，且以被上訴人裝修區域範圍之大（共一二六０ 平方公尺，約三百八十一坪），以正常施作之十餘名工人來計算，即便以半天的 作業時間，亦可完成。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣南區郵政管理局八十八年七月十四日 00000000－00二號函、工程開標標價紀錄影本乙份、工程施工預定進 度表乙份、合約附圖一樓平面圖影本乙份。
理 由
被上訴人之法定代理人王順正經已變更為乙○○，有台灣南區郵政管理局八十八年 七月十四日00000000－00二號函可稽，茲據乙○○聲明承受訴訟核無不 合，合先敘明。
被上訴人起訴主張：伊於八十六年八月二日與勝泰營造有限公司（以下簡稱勝泰公 司）簽訂系爭營繕合約，並由南楓營造工程有限公司（以下簡稱南楓公司）、乙男 營造有限公司（以下簡稱乙男公司，未據上訴）擔任系爭營繕契約之連帶保證人， 雙方約定自訂定合約之日起十日內，勝泰公司應向建管機關申報開工手續，並自建 管機關核准開工之日起十日內開工，開工之日起限五十日曆天完工，逾期完工即依 工程發包總款千分之二處以罰款，計每日新台幣（下同）一萬四千四百四十元。詎 勝泰公司於八十六年八月十一日申報開工後，卻未進場施工，被上訴人乃於八十六 年十二月九日依營繕合約第二十三條，向勝泰公司為終止合約之意思表示。勝泰公 司至少逾期六十九日，依合約第三條第一項規定，總計應科以逾期罰款九十九萬六 千三百六十元，連帶保證人南楓公司、乙男公司自應對之負連帶賠償責任，爰求為 命上訴人連給付一百七十一萬八千三百六十元及法定遲延利息之判決（原審判命上 訴人連帶給付四十九萬八千一百八十元及利息，駁回逾此部分之請求，被上訴人對 其敗訴之部分，未為上訴）。
上訴人則以：系爭工程乃因被上訴人拒絕清場，使上訴人設置安全防護設施，並要 求上訴人僅能於夜間及假日施工，始導致工程無法進行，實不可歸責於上訴人，被 上訴人以上訴人未施工、延誤工期為由，終止系爭工程合約，不生終止契約之效力 。上訴人無違約，被上訴人不得請求賠償。況被上訴人已於協調會同意上訴人於八 十六年十月十九日進場施工，以八十六年十一月三十日為完工期限，顯見之契約已 經重新訂定，上訴人縱有違約，逾期之天數亦僅九日，由於連帶保證人南楓公司並 未參與前開重新訂約之協調會，自不能要求南楓公司對兩造間所為之新約定負連帶 保證之責。而系爭工程違約金乃損害賠償總額預定性違約金，被上訴人既未另行開 標，即無損失可言，縱有損失，上開違約金之約定亦屬過高等語，資為抗辯。被上訴人主張於八十六年八月二日與勝泰公司訂立系爭總價為七百二十二萬元之營 繕合約，並以南楓公司為勝泰公司之連帶保證人，約定自訂約之日起十日內，由勝 泰公司向建管機關申報開工，並自建管機關核准開工之日起十日內開工，除有不可 歸責上訴人之原因而無法開工，並經被上訴人核准者外，如未按時向建管機關申報 開工或逾期開工，工期照計，自開工之日起限五十日曆天完工，逾期完工即按日科 以工程發包總價款千分之二罰款，每日計一萬四千四百四十元正，被上訴人得於應 付工程款或履約保證金及差額保證金內先行扣除之，如有不足得向勝泰公司或其連 帶保證人追繳等事實，業據被上訴人出營繕工程合約書乙份為證，復為上訴人所不 爭執，堪信為真實。
兩造之主要爭點在於被上訴人得否向上訴人請求違約罰款，茲分論如下： ㈠勝泰公司於簽訂系爭營繕工程合約後，已於八十六年八月十一日申報開工，有勝 泰公司八十六年八月五日勝泰字第０八０五號函可稽（原審卷二三三頁），並為 兩造所不爭執。依合約第三條第一項約定，自開工之日起限於五十日曆天完工， 除合約第三條第三項各款所稱之國定假日、民俗節日、政府規定之選舉投票日一
日及中央主管機關臨時公布之日、及符合行政院訂「天然災害發生時停止辦公及 上課作業要點」規定，該地區停止辦公之日外，均應認係本合約所稱之日曆天， 因此星期例假日亦在系爭工程所稱五十日曆天之列。故自申報開工之日起，扣除 合約第三條第三項各款所稱之假日後，勝泰公司應於八十六年十月一日完成全部 工程。由於勝泰公司於申報開工後，遲未進場動工，被上訴人遂於八十六年十月 十三日與勝泰公司就系爭工程召開協調會，並於該次協調會中達成以下共識：⑴ 勝泰公司應於十月十九日進場施作，並於十月十五日前出趕工計畫書；⑵八十六 年十一月卅日前應完工，逾期概按合約規定辦理；⑶勝泰公司應於八十六年十月 十三日起二日內具函說明延遲施工之原因，再由被上訴人技術科另行簽報，有不 爭之該次協調會議記錄可憑（原審卷第四二頁）。觀諸該協調會結論，可知：就 工期部分，兩造同意將完工期限展延至八十六年十一月三十日；就違約罰款部分 ，則同意對違約之處罰附條件，一旦勝泰公司仍無法於八十六年十一月三十日完 工，則勝泰公司仍須支付自原訂完工日期起算之違約罰款。以上並有與會之證人 即被上訴人技術科科長孫真得所證：「．．．（問：是否完工日期已改為十一月 三十日？）是，我們有讓步，只要在十一月三十日前完工，就不處違約金。」足 佐（原審卷第七九頁背面）。由於被上訴人並非就系爭工程重為招標、訂立新約 、重報開工，而僅係與勝泰公司就原合約中之完工期限合意展延，因此，縱然原 工程合約之連帶保證人南楓公司未曾參與上開協調會，惟因該協調會之內容乃係 對原已無法如期完工之工程合意展延工期，並有條件的免除科罰違約金責任，該 內容顯有利於連帶保證人南楓公司，如勝泰公司未能於展延後之完工期限內完工 時，南楓公司亦未因此而增加所應擔負之連帶損害賠償責任，故前開協調會結論 自對工程合約之連帶保證人南楓公司亦生效力。上訴人南楓公司辯稱伊未參與協 調會，不能要求伊對兩造間所為新約定負連帶保證責任云云，並不可採。 ㈡經查，系爭營繕工程辦工大廳之整建，並非建築物主體結構之變更，而係被上訴 人一樓營業大廳美化工程，證人周婉慧於原審勘驗時亦證述，系爭工程之估價單 係伊製作，估價單上之拆除部分營業廳是公眾廳之筆誤，拆除地板部分僅公眾廳 及騎樓，不含營業廳，其他部分就如估價單上所載，估價單數量及項目僅供參考 ，實際上應依設計圖為主等語（原審卷第九四頁）。經原審於八十七年七月廿一 日至現場勘驗，被上訴人之辦公大廳一樓設有一Ｌ形櫃檯，將樓面區分為營業廳 與公眾廳兩部分（原審卷第九六頁），足見施工範圍及項目雖然繁瑣，但非不能 以局部施工之方式為之，亦不因局部施工而無法設置安全設施，故被上訴人縱未 停止營業，依估價單所載之拆除範圍及內容，除天花板之拆除外，並不影響勝泰 公司之逐步施工及公安，況本件工程係依日曆天計算工期，星期例假日本即計為 工期之一，勝泰公司自可利用星期例假日拆除天花板。勝泰公司辯稱因被上訴人 未配合停業清場，致無法設置安全設施，而無法施工云云，核不足採。 ㈢系爭工程迄至八十六年十一月三十日止仍未完工，為兩造所不爭執之事實。依前 開協調會結果，該協調會中所訂得以免除科罰違約金之解除條件既未成就，上訴 人仍依應原合約所訂完工期日起負違約賠償責任。上訴人雖辯稱被上訴人於該協 調會中放棄八十六年十一月三十日以前對上訴人違約損害賠償請求權，違約期限 亦應改自八十六年十二月一日起算云云，依上開說明，與記錄內容不符，為不可
採。系爭工程依合約書第三條約定，應於十月一日完工，惟勝泰公司迄八十六年 十二月九日終止系爭營繕合約之日止（原審卷第廿四頁），均未施作系爭工程， 故上訴人已逾期六十九日，依每日按工程發包總價七百二十二萬元之千分之二計 算違約金，應課以九十九萬六千三百六十元之違約金。惟約定之違約金過高者， 法院得依民法第二百五十二條參酌客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為酌定標準，依職權減至相當之數額。本院審酌被上訴人於系爭營繕工程 招標時並未告知系爭工程須以分段施工之方式施作，勝泰公司自始至終均未實際 進場施作，被上訴人於終止系爭工程合約後，並未另發包進行改建工程，而被上 訴人為施作系爭工程所編列之預算，亦因上訴人未如期施作而遭中央主計機關收 回，將來能否重編預算均為未定之數，被上訴人因大樓未改建而無法達成既定之 改建目的等情狀，認前開約定之違約金以酌減至四十九萬八千一百八十元為適當 。
上訴人南楓公司為勝泰公司之連帶保證人，依約南楓公司於勝泰公司違約時，應負 連帶清償責任，從而被上訴人依債務不履行及連帶保證之法律關係，請求上訴人連 帶給付違約金四十九萬八千一百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年六月 三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核屬正當，應予准 許。原審就上開金額據而判命上訴人連帶給付並無違誤。上訴論旨，猶執前詞指摘 原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。又本件事證已明，兩造 其餘之攻擊防禦方法及證據，均無碍上開認定，爰不一一贅論，併此敍明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條 第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 曾錦昌
~B3法 官 許明進
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日~B法院書記官 馬蕙梅
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