臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第531號
原 告 許惠卿
訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師
顏雅嫺律師
被 告 潘添春
許綺凌
上 一 人
訴訟代理人 張永昌律師
梁家豪律師
被 告 簡秋央
朱正男
共 同
訴訟代理人 許惠珠律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105
年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告己○○、丁○○間就如附表所示之不動產於民國一百０二年七月一日設定登記擔保債權總金額為新臺幣陸佰萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在。
確認被告丁○○與被告庚○○、乙○○間就如附表所示之不動產於民國一百０四年五月五日以讓與為登記原因，權利人為被告庚○○（債權額比例為二分之一）、被告乙○○（債權額比例為二分之一），擔保債權總金額為新臺幣陸佰萬元之抵押權讓與之債權不存在。
被告丁○○應將第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。被告庚○○、乙○○應將第二項所示抵押權讓與登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊與被告己○○於民國101 年4 月9 日經本院調 解離婚並簽立調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），約定己○○ 按月應給付伊等未成年子女扶養費新臺幣（下同）25,000元 予伊，詎己○○自102 年9 月起即未給付。己○○於102 年 6 月7 日登記為如附表所示之不動產（下稱系爭房地）之所 有權人，詎其為逃避上開扶養債務，而與其姪女即被告丁○ ○就系爭房地於102 年7 月1 日通謀虛偽設定擔保債權總金 額為600 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予丁○○； 丁○○復於本件訴訟審理中即104 年5 月5 日，與被告庚○ ○、乙○○通謀虛偽將系爭抵押權讓與予庚○○、乙○○共 有。系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權設定、
讓與亦係被告通謀虛偽而為，伊為己○○之債權人，且系爭 抵押權之存在有害伊之債權，自得依民法第242 條、第113 條、第767 條規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權， 暨系爭抵押權讓與之債權關係均不存在，並代位己○○請求 判命丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，及請求庚○○、乙○ ○塗銷系爭抵押權之讓與登記。倘認系爭抵押權所擔保之債 權存在，惟系爭抵押權之設定有害伊之債權且為丁○○所明 知，依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定，伊亦得 請求撤銷己○○、丁○○就系爭抵押權設定所為之債權及物 權行為，又系爭抵押權既經撤銷，丁○○與庚○○、乙○○ 就系爭抵押權所為之讓與關係亦不存在等語。並先位聲明： 如主文所示。備位聲明：㈠被告己○○、丁○○就系爭抵押 權設定所為之債權行為及物權行為均撤銷；㈡確認被告丁○ ○、庚○○、乙○○就系爭抵押權讓與關係不存在；㈢被告 丁○○應將第一項抵押權設定登記予以塗銷；㈣被告庚○○ 、乙○○應將第二項抵押權讓與登記予以塗銷。二、被告各答辯如下，並均聲明：原告之訴駁回。㈠、被告己○○以：伊自102 年9 月10日起固無給付扶養費予原 告，然伊曾匯款200 萬元委託原告代購基金，原告迄今未歸 還代購款項，上開扶養債務與該200 萬元債權相互抵銷後已 無餘額，原告已非伊之債權人。又伊於98年3 月間中大樂透 頭獎2 億餘元時，曾允諾贈與丁○○600 萬元，然因離婚官 司涉訟而忘記給付，伊為履行承諾故設定系爭抵押權予丁○ ○，用以擔保上開贈與債務之履行，伊與丁○○間並非通謀 ，且系爭抵押權所擔保之贈與債權確實存在等語，資為抗辯 。
㈡、被告丁○○則以：己○○因中大樂透頭獎，故曾於99年間贈 與600 萬元之現金予伊，數月過後己○○以承包工程需款項 為由，向伊借款並取走該600 萬元，己○○為擔保該600 萬 元借款，故設定系爭抵押權予伊。又104 年間伊亟需用款， 故將系爭抵押權以300 萬元之價格出售予庚○○、乙○○， 並辦理系爭抵押權讓與登記。伊就系爭抵押權所為之設定、 讓與，均非通謀虛偽等語置辯。
㈢、被告庚○○、乙○○均以：伊等並不知系爭抵押權之設定原 委，伊等係以300 萬元向丁○○購買系爭抵押權，並於104 年5 月7 日由庚○○匯款139 萬5,000 元、乙○○匯款145 萬5,000 元予丁○○，餘款15萬元由庚○○交付現金予丁○ ○。伊等係因買賣而受讓系爭抵押權，伊等與丁○○間並無 通謀虛偽讓與系爭抵押權等語為辯。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告與被告己○○簽立系爭調解筆錄，系爭調解筆錄第4 條 約定「相對人（即己○○）願自101 年5 月份起，至兩造所 生未成年子女潘彥均、潘昱佑成年止，於每月10日前，按月 各給付新台幣12500 元共計25000 元，並匯入聲請人丙○○ （即原告）中國信託銀行之存款帳戶（帳號000000000000） ，作為未成年子女潘彥均、潘昱佑之扶養費，聲請人及未成 年子女潘彥均、潘昱佑均得向相對人請求給付」。㈡、己○○於102年6月7日登記為系爭房地之所有權人。㈢、被告丁○○為己○○之姪女，丁○○於102 年7 月1 日登記 為系爭房地之系爭抵押權人。
㈣、己○○自102 年9 月起即無給付系爭調解筆錄約定之扶養費 予原告。
㈤、原告於103 年9 月以己○○未履行系爭調解筆錄約定應給付 之扶養費為由，向本院民事執行處聲請拍賣系爭房地，繫屬 本院103 年度司執字第139322號清償債務強制執行事件（下 稱系爭執行事件），嗣因公告期滿無人應買系爭房地，系爭 執行事件而視為撤回。
㈥、系爭抵押權於104 年5 月5 日以讓與為原因登記為庚○○、 乙○○共有。
四、本件爭點如下：
㈠、原告是否為被告己○○之債權人？
㈡、原告提起本件確認訴訟，有無法律上確認利益？㈢、先位之訴部分：
⒈ 己○○與被告丁○○設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在 ？其等是否通謀虛偽設定系爭抵押權？原告請求確認系爭抵 押權及所擔保之債權不存在，並代位己○○請求丁○○塗銷 系爭抵押權登記，有無理由？
⒉ 丁○○與被告庚○○、乙○○就系爭抵押權之讓與，是否有 債權關係存在？原告請求確認系爭抵押權讓與之債權關係不 存在，並代位己○○請求庚○○、乙○○塗銷系爭抵押權之 讓與登記，有無理由？
㈣、備位之訴部分：
⒈ 己○○、丁○○設定系爭抵押權為有償或無償行為？原告依 民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定，請求撤銷系爭 抵押權設定之債權及物權行為，並代位己○○請求丁○○塗 銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
⒉ 丁○○與庚○○、乙○○間就系爭抵押權之讓與，是否確有 債權關係存在？原告請求確認系爭抵押權讓與之債權關係不 存在，並代位己○○請求庚○○、乙○○塗銷系爭抵押權之 讓與登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告是否為被告己○○之債權人？
⒈ 原告與己○○簽立系爭調解筆錄，己○○依系爭調解筆錄第 4 條約定需按月給付原告扶養費25,000元，然己○○自102 年9 月10日起即無依約給付等情，業據原告提出系爭調解筆 錄為憑（本院卷一第11頁），且為己○○所自陳（本院卷一 第95頁），原告依系爭調解筆錄約定，對己○○有扶養費之 債權，至為明確。
⒉ 己○○雖抗辯其於98年5 月26日轉入200 萬元至子女帳戶， 委託原告以該款項代其購買基金，原告卻將該200 萬元轉至 自身帳戶並向中國信託商業銀行（下稱中國信託）購買200 萬元之基金，其對原告有200 萬元債權，其應負擔之扶養費 與上開200 萬元債權相互抵銷後，已無餘額，故原告並非其 債權人云云（本院卷一第95頁）。然己○○上開所辯，除提 出中國信託交易明細、貸款餘額證明書證明其有匯款200 萬 元至子女帳戶外（本院卷一第99、100 頁），並無提出其他 證據證明曾委託原告購買200 萬元基金之事實，是其主張對 原告有200 萬元債權，其所負之扶養債務與該200 萬元債權 抵銷後已無餘額，原告非其債權人云云，顯屬無據，而不足 採。
㈡、原告提起本件確認訴訟，有無法律上確認利益？ 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。經查，原告主張被告己 ○○、丁○○通謀虛偽設定系爭抵押權，丁○○復通謀虛偽 讓與系爭抵押權予被告庚○○、乙○○等情，為被告所否認 ，又系爭抵押權之存在，致原告縱就系爭房地強制執行取償 ，債權亦無法全數獲償，此據本院調閱系爭執行事件卷宗核 閱無訛，是系爭抵押權及所擔保之債權存在與否，足使原告 私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判決除去之，原 告提起本件訴訟中關於確認之訴部分，應認有即受確認判決 之法律上利益存在。
㈢、先位之訴部分：
⒈ 被告己○○與被告丁○○設定系爭抵押權所擔保之債權是否 存在？其等是否通謀虛偽設定系爭抵押權？原告請求確認系 爭抵押權及所擔保之債權不存在，並代位己○○請求丁○○ 塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
⑴ 按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之 從屬性（最高法院94年度台上字第112 號判決意旨參照）。 是以，抵押權既為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債 權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押 權之設定登記。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍， 屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高 法院84年台上字第1967號判例意旨前段參照）。再按債務人 怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義行使 其權利，為民法第242 條所明定。債務人欲免其財產被強制 執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為 第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第 三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，最高法院 73年台抗字第472 號判例意旨可資參照。
⑵ 經查，系爭抵押權係於102 年7 月1 日設定登記，依系爭抵 押權設定登記簿所載，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍 為「擔保債務人（即己○○）對抵押權人（即丁○○）於10 2 年7 月1 日所立抵押權設定契約發生之債務」（本院卷一 第31、37頁背面），然質之己○○、丁○○其等設定系爭抵 押權所欲擔保之債權究竟為何，不論依己○○所稱：伊100 年間答應要送給丁○○600 萬元，預計在102 年新竹燈會結 束後就有現金可以拿給丁○○，但因投資失敗所以沒錢可給 ，只能設定系爭抵押權給丁○○作擔保等語（本院卷一第70 、92頁），抑或丁○○辯稱：己○○99年間送了600 萬元的 現金給伊，過沒幾個月因為投資燈會要用錢，所以又把該60 0 萬元借回去，之後在102 年7 月設定系爭抵押權給伊作擔 保等語（本院卷一第127 、128 頁），其等設定系爭抵押權 所欲擔保之債權，均非系爭抵押權設定登記簿記載之「於10 2 年7 月1 日所立抵押權設定契約發生之債務」（依己○○ 所述債權發生日期應為100 年間、依丁○○所述債權發生日 期應為99年間），是己○○、丁○○各自欲擔保之債權既未 經登記為系爭抵押權所擔保之債權範圍，且其等亦無法證明 於102 年7 月1 日有發生任何債權債務關係，則系爭抵押權 所擔保之債權顯不存在，至為明確。
⑶ 己○○、丁○○雖抗辯其等確係為擔保己○○對丁○○之60 0 萬元債務故設定系爭抵押權，其等並非通謀虛偽設定，系 爭抵押權所擔保之債權確實存在云云。然查：
① 關於己○○對丁○○之600 萬元債務如何產生乙節，己○○
辯稱：伊中大樂透後曾應允贈送丁○○600 萬元，然因與原 告官司涉訟而忘記履行承諾，故設定系爭抵押權予丁○○為 擔保等語（本院卷一第44頁），丁○○則稱：己○○中大樂 透99年的時候拿了現金600 萬元贈送給伊，過沒幾個月己○ ○因承包工程需要錢，故又向伊借走該600 萬元，為了擔保 該600 萬元借款所以設定系爭抵押權等語（本院卷一第127 、128 頁），足徵己○○所稱係因贈與關係而生600 萬元債 務云云，要與丁○○所係因借貸關係而生600 萬元債務云云 迥然不同。
② 又原告於104 年9 月間以己○○、丁○○通謀虛偽設定系爭 抵押權為由，告發其等偽造文書罪嫌，經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官以104 年度他字第7714號偽造文書案件（下稱 系爭刑事案件）偵辦。己○○於系爭刑事案件雖翻異前詞， 改稱其應允贈與丁○○之600 萬元確實有交付，然經檢察官 隔離訊問該600 萬元之交付方式，己○○係稱：600 萬元是 陸陸續續拿現金交給丁○○等語（偵查筆錄見本院卷二第91 頁），丁○○卻稱：該600 萬是現金1 次交付等語（本院卷 二第92頁），其等關於600 萬元如何交付之重要之點，陳述 明顯不一。
③ 綜上以觀，己○○、丁○○就系爭抵押權設定之原因、所擔 保之債權，以及債權款項之交付方式，陳述互有齟齬甚明， 堪認系爭抵押權之設定，乃係其等通謀虛偽而為，依民法第 87條第1 項前段規定，應屬無效。
⑷ 是以，原告主張己○○、丁○○通謀虛偽設定系爭抵押權， 系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，堪信為真，又己○ ○本得訴請丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，惟其並未行使 ，顯有怠於行使權利之情事，原告為己○○之債權人，其為 保全債權，而起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不 存在，並代位己○○請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記， 為有理由，應予准許。
⒉ 丁○○與被告庚○○、乙○○間就系爭抵押權之讓與，是否 確有債權關係存在？原告請求確認系爭抵押權讓與之債權關 係不存在，並代位己○○請求庚○○、乙○○塗銷系爭抵押 權之讓與登記，有無理由？
丁○○、庚○○、乙○○固辯稱丁○○於104 年5 月間以30 0 萬元之價格出售系爭抵押權予庚○○、乙○○，其等係因 買賣而辦理系爭抵押權之讓與登記，並無通謀云云（本院卷 一第208 頁），並提出丁○○中國信託帳戶存摺存提資料為 憑（本院卷一第218 頁）。然查：
⑴ 關於系爭抵押權之買賣過程，丁○○於本院104 年7 月13日
言詞辯論期日先稱：伊想用系爭抵押權換現金，所以拜託友 人戊○○全權處理，之後伊轉讓系爭抵押權，並拿到600 萬 元云云（本院卷一第129 、132 、133 頁），嗣於104 年11 月19日言詞辯論期日改稱：伊跟戊○○聊天提及需要借款， 且伊有系爭抵押權，戊○○就介紹甲○○給伊認識，甲○○ 幫忙找到願意以300 萬元購買系爭抵押權的買主，伊因急著 用錢，所以就同意賣出云云（本院卷二第6 、10頁），丁○ ○就系爭抵押權買賣之價金以及介紹人之人別，陳述前後不 一，已難認其辯稱係因買賣而將系爭抵押權讓與庚○○、乙 ○○云云為真。
⑵ 證人甲○○雖證稱：戊○○跟伊住在同棟大樓，戊○○向伊 提及丁○○想賣系爭抵押權，伊就跟丁○○聯絡，丁○○表 示當時缺錢，如果能賣出系爭抵押權，價格低一點也沒關係 ，300 萬也可以賣，伊就跟庚○○報告並評估系爭房地價值 ，評估後覺得沒風險，庚○○就找乙○○一起出資購買，系 爭抵押權的移轉登記是伊辦理的等語（本院卷二第38、39、 40頁）。然甲○○證稱系爭抵押權300 萬元之買賣底價係丁 ○○主動提出等語，要與丁○○辯稱：伊當時急著賣掉系爭 抵押權，所以沒有設定價金底限，是甲○○跟伊回報對方願 意用300 萬元購買等語不符（本院卷二第45頁）。又甲○○ 於本院審理中，先稱係以藥師為業，僅因與庚○○聊天知悉 庚○○有財力，而介紹系爭抵押權買賣，至於己○○、丁○ ○就系爭抵押權設定登記原委、恩怨等其均不知悉，無端捲 入本案也覺得很無辜云云（本院卷二第37、40、41頁），直 至本院提示己○○、丁○○辦理系爭抵押權設定登記簿之資 料，訊問該登記簿上是否為其字跡及聯絡電話，甲○○始改 稱：己○○曾找伊幫忙填寫系爭抵押權之設定登記文件，但 伊並無特別注意等語（本院卷二第41頁），可知甲○○早於 102 年7 月間曾替己○○、丁○○辦理系爭抵押權設定登記 ，然其對此情卻隱瞞不言，甚且稱其並不知悉系爭抵押權之 設定登記源由，足徵甲○○證述並非據實且完整，且有迴護 庚○○、乙○○之虞，是甲○○之證述，不能採信。⑶ 又依庚○○、乙○○提出之丁○○中國信託帳戶存摺存提資 料（本院卷一第218 頁），至多僅能證明庚○○於104 年5 月7 日有匯款139 萬5,000 元、乙○○於同日有匯款145 萬 5,000 元予丁○○之事實，然此尚無法證明丁○○與庚○○ 、乙○○間確有買賣系爭抵押權之合意，又庚○○、乙○○ 經本院命親自到庭陳述，其等受合法通知仍不到庭，有本院 104 年11月19日、105 年1 月11日言詞辯論筆錄、送達回證 在卷可憑（本院卷二第16、21、22、37頁），其等無正當理
由不到庭，依民事訴訟法第367 條1 第4 項規定，視為拒絕 陳述，依同條第3 項規定，本院自得審酌情形判斷應證事實 之真偽。本院審酌丁○○就系爭抵押權買賣之仲介人、價金 ，陳述前後不一，且其陳述之議價過程要與仲介人即證人甲 ○○證述不符，而甲○○之證述內容亦有不實，再系爭抵押 權買賣價金依丁○○與庚○○、乙○○所辯為300 萬元，價 格不低，買賣過程衡情應慎重為之，然其等除系爭抵押權辦 理移轉登記文件外，並無法提出其他書證證明買賣協議之存 在，足認系爭抵押權讓與之債權及物權行為均係丁○○及庚 ○○、乙○○通謀虛偽而為，依法自屬無效。
⑷ 從而，原告主張丁○○與庚○○、乙○○通謀虛偽讓與系爭 抵押權，系爭抵押權讓與之債權關係不存在，並代位己○○ 請求庚○○、乙○○塗銷系爭抵押權之讓與登記，為有理由 ，應予准許。
㈣、本件原告先位之訴既有理由，是其備位請求之部分，本院自 亦無庸再予審究，併予敘明。
六、綜上所述，被告己○○與被告丁○○、丁○○與被告庚○○ 、乙○○間並無債權債務關係存在，則原告依據民法第242 條、87條、第113 條、第767 條規定，請求確認己○○、丁 ○○設定之系爭抵押權及所擔保之債權，暨丁○○與庚○○ 、乙○○間就系爭抵押權讓與之債權關係均不存在，並代位 己○○請求判命丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，及請求庚 ○○、乙○○塗銷系爭抵押權之讓與登記，為有理由，應予 准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
民事第二庭法 官 陳采葳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
書記官 王楨珍
附表
┌──┬──────────────┬───────┐
│編號│ 不動產地號或建號 │ 權利範圍 │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 1 │高雄市○○區○○段00○00地號│全部 │
│ │土地 │ │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 2 │高雄市○○區○○段000 ○號建│全部 │
│ │物（門牌號碼：高雄市鳳山區鳳│ │
│ │頂路243號） │ │
└──┴──────────────┴───────┘