臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2061號
原 告 涂惠垣
訴訟代理人 李文禎律師
黃君介律師
被 告 趙黃彩鸞
陳俊雄
共 同
訴訟代理人 鄧藤墩律師
張正忠律師
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年4月
1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告趙黃彩鸞對原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○○○○地號土地（權利範圍一千分之四十八）及其上同段一二六建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號建物，經高雄市政府地政局三民地政事務所於民國一○三年七月一日以新三登字第○一一三五○號所設定登記之擔保債權總金額為新臺幣貳佰捌拾萬元之抵押債權不存在。
確認被告陳俊雄對原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○○○○地號土地（權利範圍一千分之四十八）及其上同段一二六建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號建物，經高雄市政府地政局三民地政事務所於民國一○三年八月四日以新三登字第○一三五七○號所設定登記之擔保債權總金額為新臺幣貳佰萬元之抵押債權不存在。
被告趙黃彩鸞應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。被告陳俊雄應將第二項抵押權設定登記予以塗銷。本院一○四年度司執字第一三四八四四號拍賣抵押物強制執行事件程序應予撤銷。
訴訟費用由被告趙黃彩鸞負擔四分之三，餘由被告陳俊雄負擔。 事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 1款定有明文。原告起訴聲明確認與被告趙黃彩鸞、陳俊雄 對原告所有高雄市○○區○○段○○段000地號、313之1地 號土地（權利範圍1,000分之48）暨其上同區段建號126號即 門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0弄0號建物（下稱系爭 房地），分別於民國103年7月1日三民地政事務所新三登字 第11350號、103年8月4日同所新三登字第013570號所登記之 擔保總額新臺幣（下同）280萬元、200萬元之抵押債權不存
在，並訴請塗銷上開抵押權設立登記；嗣對趙黃彩鸞追加聲 明請求撤銷本院104年度司執字第1348 44號執行事件所為之 強制執行程序應予撤銷。查該強制執行程序係趙黃彩鸞行使 上開抵押權，則原告追加之債務人異議權之基礎事實亦本於 上開抵押權存在與否，請求之基礎事實顯為同一，依前開規 定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告與其胞姊即訴外人涂嬿緗（原名涂月香）於 民國103年初合夥購買系爭房地，因涂嬿緗信用有瑕疵，故 將系爭房地所有權登記於原告名下，預計日後出售圖利。詎 涂嬿緗先於103年6月30日向原告佯稱有買主，需辦理產權過 戶，藉以取得原告之印鑑及印鑑證明書後，於同年7月1日以 原告為債務人及設定義務人，將系爭房地為被告趙黃彩鸞設 定登記擔保債權總金額280萬元、擔保債權種類及範圍為103 年7月1日金錢消費借貸契約所生債務之普通抵押權（下稱甲 抵押權）；復於103年8月3日假借同上理由取得原告之印鑑 及印鑑證明書後，於同年8月4日以原告為債務人及設定義務 人，將系爭房地為被告陳俊雄設定登記擔保債權總金額200 萬元、擔保債權種類及範圍為103年8月4日金錢消費借貸契 約所生債務之普通抵押權（下稱乙抵押權）。涂嬿緗甚且以 原告名義，分別簽發本票2紙予被告2人。原告直至103年9月 25日，欲以系爭房地向星展銀行辦理抵押貸款時，始知悉上 情。查原告未曾授權或於事前同意涂嬿緗為借貸、設定抵押 權之行為，亦未簽發本票予被告，上述抵押權設定契約及本 票均為涂嬿緗冒用原告名義與被告為之，故兩造間並無任何 借貸關係存在，即系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在， 基於抵押權之從屬性，該等抵押權自無成立可能，原告得依 民法第767條第1項前段規定，請求被告塗銷該等抵押權登記 。又趙黃彩鸞本於上開甲抵押權向本院聲請強制執行拍賣抵 押物經本院以104年度司執字第1348 44號拍賣抵押物事件受 理在案，然甲抵押權並不存在，顯有妨礙債權人即趙黃彩鸞 請求之事由，該強制執行程序應予撤銷，為此，依民法第 767條、強制執行法第14條之規定提起本訴，並聲明：如主 文所示。
二、被告則以：
上開抵押債權借款之過程為：⒈甲抵押權為：涂嬿緗前向趙 黃彩鸞陳稱己為系爭房地之實際有所權人，原告僅為登記名 義人，另也有以原告之女、友人蘇俊昌名義購買2戶房地， 並邀同趙黃彩鸞一同前往系爭房地，觀視有整修之必要性後 ，以欠缺資金整修為由，向趙黃彩鸞借款280萬元，因涂嬿
緗為專業代書，並已提出土地登記規則第34條、第41條第10 款規定之系爭房地所有權狀、原告之戶口名簿等身分證明及 印鑑證明必要文件，供設定甲抵押權，且交付原告為發票人 、其為保證人之本票為憑；另因涂嬿緗前即曾以實際為其所 有、以他人名義登記之門牌號碼高雄市○○區○○○路000 巷00弄0○0號房地向被告趙黃彩鸞借款並設定抵押權，而約 定期限屆至後涂嬿緗亦依約還款，同意借貸280萬元予涂嬿 緗，並設定甲抵押權。⒉乙抵押權為：涂嬿緗向被告陳俊雄 之合夥人即訴外人周文偉聲稱為系爭房地實際所有權人，並 提出所有權狀、原告之戶口名簿及印鑑證明等前土地登記必 要之文件，以供設定乙抵押權，復交付原告為發票人、面額 各200萬元之本票作為擔保，周文偉遂借款200萬元予涂嬿緗 ，並為保障陳俊雄之權利，故以陳俊雄為債權人設定乙抵押 權。由上開抵押權設定之過程，涂嬿緗持有之系爭房地所有 權狀、原告之戶口名簿及印鑑證明之重要文件，可見涂嬿緗 應為實際所有權人，有權設定抵押權；又退萬步言，若為原 告與涂嬿緗合資購買並登記於原告名下，然經涂嬿緗於本院 之證述可知原告知悉涂嬿緗欲以系爭房地借款設定抵押權， 並將所有權狀、原告戶口名簿及印鑑證明等重要文件均交付 涂嬿緗持有，可見原告已將系爭房地之管理、處分均授權予 涂嬿緗作為借款之用，涂嬿緗自有權辦理甲、乙抵押權設立 登記，又被告2人承上述，已將抵押權擔保之借款交付予涂 嬿緗，故甲、乙抵押權自應存在。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有系爭房地土地、建物第一類 謄本、高雄市政府地政局新興地政事務所高市地新價字第00 000000000號函所附之103收件新三登11350號、13570號抵押 權即甲、乙登記資料、本票3紙、匯款申請書在卷可佐：㈠、系爭房地係登記為原告所有。
㈡、原告胞姊涂嬿緗，以代理人之地位，持原告之印鑑、印鑑證 明、所有權狀，於103年7月1日以原告為債務人及設定義務 人，將系爭房地為被告趙黃彩鸞設定登記擔保債權總金額 280萬元、擔保債權種類及範圍為103年7月1日金錢消費借貸 契約所生債務之普通抵押權。
㈢、涂嬿緗以上開原告印鑑、印鑑證明書及所有權狀，以代理人 之地位，於103年8月4日以原告為債務人及設定義務人，將 系爭房地為被告陳俊雄設定登記擔保債權總金額200萬元、 擔保債權種類及範圍為103年8月4日金錢消費借貸契約所生 債務之普通抵押權。
㈣、上開抵押權為涂嬿緗分別於103 年7 月1 日、103 年8 月4 日向被告趙黃彩鸞、陳俊雄借款280 萬元、200 萬元所設定
。涂嬿緗於103 年7 月1 日向被告趙黃彩鸞借款時，曾交付 發票日為當日、發票人為原告、保證人為涂月香、金額280 萬元之本票1紙；於103年8月4日向被告陳俊雄借款後，曾交 付被告陳俊雄發票日為103年8月5日、發票人分別為涂月香 、原告、金額均為200萬元、票據號碼為399523、39 9522號 之本票2紙。
四、得心證之理由
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字 第1031號民事判例要旨參照）。原告主張其未向被告借款， 涂嬿湘未經同意即將系爭房地設定抵押權予被告，為被告2 人所否認，稱原告同意借款設定甲、乙抵押權，又趙黃彩鸞 並就甲抵押權聲請本院強制執行拍賣系爭房地，基此，系爭 抵押權及所擔保之系爭債權是否存在，兩造間即有爭議，且 攸關原告所有之系爭房地是否受強制執行拍賣，則甲、乙抵 押權、及被告債權是否存在，足以影響原告之私法上地位， 而上開不安之狀態，得以本件消極確認判決將之除去，揆諸 前揭條文及說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判 決之法律上利益。
㈡、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 參照）。次按不動產之物權，依法律行為而取得、設定、喪 失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文 。又普通抵押權之設定，擔保債權必須特定，此為不動產物 權公示原則之基本，故債之種類、金額及債務人係為特定債 權，亦構成抵押權之內容，須依法登記，始生物權效力。是 抵押權所擔保之債權，應登記為準，登記以外之債權，自非 抵押權效力所及，亦非擔保債權。本件原告請求確認甲、乙 抵押權所擔保之債權不存在，而被告則抗辯存在，故應由被 告負舉證責任。又本件甲、乙抵押權設定登記擔保之債權， 係為原告即債務人對於趙黃彩鸞、陳俊雄之280萬元、200萬 元消費借貸契約，故被告應舉證證明兩造間就具有上開消費 借貸關係。查被告自承甲、乙抵押權係欲擔保涂嬿湘以自己 名義向被告趙黃彩鸞、陳俊雄之借款280萬元、200萬元，且 證人涂嬿湘亦於審判程序中證稱：原告並無向被告借款，是 我向被告2人所借而登記抵押權，原告並不知道簽本票之事 等語，足見兩造間並無消費借貸之關係，而係存在涂嬿湘與
被告間。基此，甲、乙抵押權設定擔保之債權自不存在。被 告固另抗辯原告應有同意涂嬿湘以系爭房地抵押借款，而被 告確有借款予涂嬿湘，故甲、乙抵押權擔保之債權應存在云 云。惟抵押權所擔保之債權應以登記為主，非經登記即非抵 押權效力所及，已如前述，縱原告曾同意以涂嬿湘系爭房地 辦理抵押權設定作為借款使用，且被告與涂嬿湘卻有280萬 元、200萬元之消費借貸關係，但並未登記，仍非屬甲、乙 抵押權所擔保之債權，故被告此部分所辯亦不可採。是被告 請求傳訊余志清以證涂嬿湘尚未清償200萬元予陳俊雄；傳 訊趙子鈞、周文偉以證涂嬿湘並非於趙黃彩鸞、陳俊雄面前 填寫本票等情，均無必要。
㈢、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗，應屬無效。經查，甲、乙抵押權 所擔保之債權，於兩造間並不存在，業如前述，則基於抵押 權之從屬性，甲、乙抵押權因所擔保之債權不存在而失所附 麗而無效，又甲、乙抵押權之登記存在系爭房地上，有妨害 原告對系爭房地所有權之行使，則原告起訴請求確認系爭抵 押權及所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登 記，洵屬有據，應予准許。
㈣、末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法 第14條第2項定有明文。本院104年度司執字第134844號拍賣 抵押物事件，債權人即被告趙黃彩鸞係以不具與確定判決同 一效力之甲抵押權所擔保之債權屆清償期未獲償，行使抵押 權聲請拍賣抵押物，則應認是否於執行名義成立前是否有妨 礙抵押權行使之事由發生。查甲抵押權因所擔保之兩造間抵 押債權並不存在而失所附麗無效業經認定如前，是被告以抵 押權作為執行名義為拍賣抵押物之強制執行即無理由。從而 ，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行 事件之強制執行程序，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，甲、乙抵押權設定登記擔保被告對原告之280萬 元、200萬元消費借貸債權並不存在，應認甲、乙抵押權設 定登記違反抵押權從屬性原則，自始無效，原告對被告提起 本件訴訟，請求確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在 ，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，並撤銷以甲抵押權 聲請拍賣抵押物之本院104年度司執字第134844號拍賣抵押 物之強制執行程序，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
民事第一庭 法 官 鄭 瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書記官 郭素蓉