臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第8號
上 訴 人 劉必將
被 上訴人 洪文泉
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國103年11月26
日本院高雄簡易庭103年度雄簡字第629號第一審判決提起上訴，
本院於民國105年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊所有門牌號碼高雄市○○區○○○路00 0號5樓房屋（下稱系爭房屋）與被告所有之同號6樓房屋（ 下稱6樓房屋）為上下樓層關係，因6樓房屋之浴室地板及防 水層失效，致系爭房屋天花板於民國102年7月間發生漏水（ 下稱系爭漏水），系爭房屋天花板牆面及部分受有裝潢損壞 （下稱系爭損害），被上訴人自應回復原狀並賠償系爭系爭 損害修復費用新臺幣（下同）3萬4,602元，爰依侵權行為法 律關係提起本訴等語。並於原審聲明：（一）被上訴人應將 6樓房屋依高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）103年 8月5日高市土技字第00000000號函所附鑑定報告書（下稱系 爭鑑定報告書）即如原審判決附件所示工法修復。（二）被 上訴人應給付上訴人3萬4,602元。
二、被上訴人則以：伊於上訴人為漏水通知後即停用6樓房屋浴 室至102年9月14日，然於停用期間系爭房屋仍在漏水，系爭 漏水應非6樓房屋浴室防水層失效所致等語置辯。並於原審 聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理後，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上 訴，除援引原審主張及陳述外，並於本院補陳：依社團法人 高雄建築師公會（下稱建築師公會）103年2月24日鑑定報告 書（下稱建築師鑑定報告書）及系爭鑑定報告書所示，均未 發現公共管線之漏水跡象，系爭房屋天花板既有漏滴痕、滲 水痕等漏水情狀，依漏水物理現象，自可認定系爭漏水為6 樓房屋浴室防水層失效所致等語。並聲明：（一）原判決廢 棄。（二）被上訴人應將6樓房屋依系爭鑑定報告書即如原 審判決附件所示工法修復。（三）被上訴人應給付上訴人3 萬4,602元。被上訴人除援引原審之陳述，並於本院補陳： 上訴人應就系爭漏水原因為6樓房屋浴室防水層失效，負舉 證責任等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭房屋為上訴人所有，與被上訴人所有之6樓房屋為直
接上下樓層關係。
（二）系爭房屋天花板於102年7月間發生系爭漏水，致受有系爭 損害。
（三）兩造對於系爭鑑定報告書並不爭執。
五、本件之爭點：系爭漏水是否為6樓房屋之浴室地板及防水層 失效所致？上訴人請求被上訴人依原審判決附件所示工法修 復及賠付修復費用3萬4,602元，是否有據？六、本院得心證之理由：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段亦有明文。是以主張法律關係存在之當事人， 須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 。就侵權行為言，主張侵權行為存在之人，即應就侵權行 為成立之要件即就行為人有故意或過失、有不法侵害權利 之行為及有損害之發生、損害與行為之因果關係等要件， 負舉證責任。而賠償損害之請求權，以受有實際損害為成 立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上 字第363號判例意旨可供參照）。系爭房屋為上訴人所有 ，與被上訴人所有之6樓房屋為直接上下樓層關係，系爭 房屋天花板於102年7月間發生系爭並受有系爭損害，為兩 造所不爭執。上訴人主張系爭漏水為6樓房屋之浴室地板 及防水層失效所致，為被上訴人所否認，依上開說明，上 訴人自應就此負舉證責任。
（二）經查：
１、依證人龔ＯＯ於原審審理時證證稱：伊為抓漏將軍工程有 限公司的執行長，負責勘查、技術上指導。於102年下半 年被上訴人請伊勘查漏水，伊至上訴人家看天花板，發現 有漏水問題，但伊並不確定漏水原因，只能推測是從被上 訴人家走廊還是浴室漏下來的，但也有可能是公共管道間 ，至於被上訴人家是否符合這狀況，要進一步勘查。上訴 人家是看得出來有漏水，但要進一步測試才能知道漏水的 原因，當天沒有作測試等語（見原審卷第306至308頁）， 可知證人龔ＯＯ曾於102年下半年間至系爭房屋勘查後， 固發現確有漏水情事，然因當時未為相關測試，故無法確 認系爭漏水之原因。
２、原審就系爭漏水原因，經送請建築師公會鑑定結果：「1. 上午針對公共廁所進行漏水測試，經浴廁灌水約3小時測 試後，鑑定建築師勘查其內部管線及牆面和頂版無明顯滲 漏情況之現象發生，原公共浴廁儲水位並無明顯滲漏流失
（即水位下降），走廊原有遺留之舊有痕跡並無持續擴大 之現象‧‧‧2.下午針對主臥室浴廁進行漏水測試，經浴 廁灌水約3小時測試後，鑑定建築師勘查其內部管線及牆 面和頂版無明顯滲漏情況之現象發生，原主臥室浴廁儲水 位亦無明顯滲漏流失之現象‧‧‧3.浴廁原有樓地板至主 臥室疑似漏水陰影處，經觀察沿線路徑亦無漏水跡象，可 知除非浴廁以外靠近主臥房附近尚有其他滲漏源，否則在 短短2小時內，本測試不可能測試到5.5公尺以外之滲漏， 經鑑定建築師觀察於鑑定標的物6樓主臥室與鄰棟廚房之 共同壁，其牆面處於濕潤狀態，判斷尚有其他滲漏源存在 之可能‧‧‧。」，有建築師公會鑑定報告書在卷可稽（ 見原審卷第99頁）；建築師公會並說明略以：「‧‧‧本 會建築師於103年1月25日至系爭房屋進行複勘，並進行漏 水原因探究，採用封閉浴廁落水頭進行灌水測試，於公共 廁所灌水約2小時後，當事人聲稱其主臥室天花板有疑似 漏水痕跡，經鑑定人以爬梯接近該處，以目視及手掌接觸 檢視均未發現有漏水跡象‧‧‧。」，有建築師公會103 年2月18日103高建師鑑字第107號函附卷可憑（見原審卷 第56頁）。佐以證人林ＯＯ於原審審理時結證稱：伊擔任 建築師工作15年，加入公會後鑑定漏水經驗約5年。本件 係以放水測試，將被上訴人家2間浴室落水孔堵住，把水 灌滿，再去上訴人家看有無漏水。當時已有漏水痕跡，我 們是測試漏水痕跡是否有繼續擴大的情形，我們作的測試 沒辦法看出漏水現象，所以沒辦法提供修復方式。鑑定當 天另一位葉ＯＯ建築師發現被上訴人主臥室牆壁上有濕濕 的痕跡，懷疑是6樓房屋隔壁有漏水，但因非本件鑑定範 圍，故無法至隔壁查看。因當時查不出原因，就到處看， 把東西搬開後才發現牆壁濕濕的，根據大樓管理員提供的 大樓平面圖，判斷旁邊是流理台等語（見原審卷第282至2 84頁）。顯見建築師公會之建築師至兩造家中進行漏水原 因鑑定時，於6樓房屋之2間浴室進行放水測試後，系爭房 屋經觀測並無漏水之情形，故建築師公會鑑定報告書並無 法確認系爭漏水原因為何。
３、為繼續查明系爭漏水原因，再經原審送請土木技師公會鑑 定結果：「1.針對系爭房屋原告（即上訴人）鑑定標的物 公共浴廁前平頂天花板及主臥浴室及出口前平頂天花板均 有滴漏痕、滲水痕、白樺及裂隙。2.針對6樓房屋被告（ 即被上訴人）鑑定標的物公共浴廁及主臥浴廁地板磁磚尺 寸25×25cm拱脫計42塊。公共浴廁及主臥浴廁牆面磁磚40 ×25cm拱脫計8塊，22×27cm拱脫計29塊。3.針對上述1、
2點原告平頂天花板現況確有滲水現象，被告公共浴廁及 主臥浴廁地板其牆面磁磚拱脫，磁磚施工未密實緊貼，其 下PU防水層上有長期吸水浸濡水中，會有膨潤現象而導致 防水失效，應為漏水原因。4.依據以上1至3點所述之房屋 漏水原因，為現場勘查取得資料研判結果。5.另外由於原 告提出要求，不希望採用一般浴室直接放水測試及現場配 合採用儀器漏水實驗之鑑定工作並未施作，故系爭房屋無 法取得房屋漏水直接證據，特予以說明。」，有系爭鑑定 報告書附卷可證（見原審卷第201-202頁）；參以證人劉 ＯＯ於原審審理時結證稱：伊從事土木結構工程20多年， 加入公會後鑑定各種漏水約20件。當天上訴人要求不要放 水測試，希望用相關儀器處理，我們請人鑑價後大約要再 5萬元，但兩造均未繳費，故只好用現場會勘結果，本件 鑑定結果因為沒有作任何測試，只是參考用，因為沒有直 接的證據，建議的修復方式是一般比較不會失敗的方法， 所以無法保證依建議之修復方式修復以後上訴人家不會再 漏水等語（見本院卷第286至288頁）。足徵土木技師公會 之技師至系爭房屋勘查時，固發現系爭房屋公共浴廁前、 主臥浴室及出口前之天花板有漏水情事，然因該次鑑定未 做任何測試，故僅依會勘之結果於鑑定報告中提供一般較 不會失敗之建議修復方式，但仍無法作為系爭漏水原因之 直接證據。
４、綜上，依上開鑑定報告書及證人之證述，均無法證明系爭 漏水確係因6樓房屋之浴室地板及防水層失效所致，上訴 人亦未就此情更為舉證，揆諸前揭意旨，本院自無從認定 其主張為真正，其所主張，洵屬無據。
七、綜上所述，系爭房屋固因系爭漏水致受有系爭損害，然上訴 人就系爭漏水原因，並未更為舉證，自難認上訴人所指為真 ，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無違誤，自應予以維持 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 林幸頎
法 官 饒志民
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
書記官 許白梅