履行債務
臺灣高雄地方法院(民事),建字,104年度,122號
KSDV,104,建,122,20160429,2

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第122號
原　　　告　巨人水電工程有限公司
法定代理人　蔡月鳳　
訴訟代理人　黃如流　　律師
　　　　　　黃培鈞　　律師
被　　　告　文竑營造有限公司
法定代理人　李清文　
訴訟代理人　郭季榮　　律師
當事人間履行債務事件，本院民國105 年4 月6 日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰壹拾萬伍仟參佰陸拾壹元，及自民國一百零四年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾陸萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告若以新臺幣肆佰壹拾萬伍仟參佰陸拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）被告承攬業主高雄市政府捷運工程局（下稱業主）之「高 雄市前鎮區樂群國民小學校舍改建工程（未完竣工程）」 （下稱校舍改建工程）乙案，將其中水電工程部分（下稱 系爭工程）發包予原告承作，惟被告基於工程成本管控因 素，另以承和營造有限公司（下稱承和公司）之名義於民 國102 年6 月間與原告簽訂工程合約（下稱系爭契約）， 契約總價為新台幣（下同）2,310 萬元（含稅）。因原告 先前承攬承和公司他案時，承和公司之付款均不穩定，故 原告要求被告簽訂備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定系爭 工程施工管理均由被告執行，倘承和公司未依約履約時， 即由被告代付工程款。又系爭工程進行中，業主曾作三次 之變更追加，並與承和公司簽訂工程議定書，此變更追加 之水電工程部分亦由原告施作。嗣系爭工程連同變更追加 部分已於103 年9 月30日竣工，詎承和公司突於103 年無 預警倒閉，原營業處人去樓空，且開立之支票存款戶亦已 遭拒絕往來，被告依系爭備忘錄之約定，自應代付承和公 司積欠之工程款。查系爭契約總價為2,310 萬元，承和公



司於歷次估驗計價時僅支付21,944,743元，尚有1,155,00 2 元工程保留款未支付，且承和公司103 年10月31日開立 票號AOP0000000、金額114,627 元、付款人高雄銀行六合 分行以支付部分工程款之支票（下稱系爭支票）經提示亦 遭拒絕往來退票；另原告以103 年6 月3 日AQ00000000號 發票及103 年7 月29日BK00000000號發票請款167,652 元 部分，屬於第二次變更追加部分5 ％工程保留款，承和公 司並未給付，且承和公司尚有第三次變更追加工程款2,99 4,179 元也未支付。依上，承和公司未支付之款項共計4, 431,460 元，原告依系爭備忘錄之約定自得請求被告給付 。
（二）系爭工程乃因承和營造公司倒閉違約拒不出面，始無法辦 理驗收程序，是承和公司係以違約不正當之行為，致驗收 無法進行，應視為系爭工程清償期業已屆至，被告辯稱付 款條件尚未成就云云，並不足採。又依系爭備忘錄第3 項 及第4項文義，已明定「一切」施工管理至付款均由被告 負責，並未將工程之變更追加排除在外，且依系爭備忘錄 當初簽訂之經濟目的，參酌誠信原則，系爭工程金額亦應 不分是否追加變更，均包括在系爭備忘錄之內。況系爭工 程第一次變更追加之工程款，實際上亦係被告代承和公司 為給付，有發票、對帳單、估驗單及匯款記錄可據，足證 系爭備忘錄範圍確實包含變更追加工程。至於被告辯稱就 變更追加部分原告向承和公司請款係按承和公司向業主請 款9折金額計算，以及被告有自行施作部分云云，原告均 否認，並聲明：1.被告應給付原告4,431,460元整，暨自 本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息 。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：被告為校舍改建工程之實際承攬人，承和公司 僅為形式上出名承攬人，由承和公司投標後與業主簽約，但 實際工程包括結構、景觀、雜項及整地等均由被告自行施作 ，有關水電工程部分（即系爭工程）則由被告發包由原告施 作，但由承和公司與原告簽約，被告並簽定系爭備忘錄，約 定若承和公司未履行合約，被告會代付工程款。依系爭契約 第5 條第3 項付款辦法之約定，系爭工程需經承和公司及業 主驗收合格，承和公司向業主取得款項後始發放，今系爭工 程並未經驗收，原告主張1,155,002 元工程保留款之給付條 件並未成就。又觀諸系爭備忘錄之第三項及第四項所載，兩 造係約定就系爭工程原工程部分被告會代承和公司付工程款 ，並不包括系爭工程之變更追加工程，被告並未將系爭工程 之變更追加部分發包由原告施作，兩造也未議價，被告與承



和公司亦未針對變更追加部分另訂契約，故原告針對承和公 司未給付之變更追加工程款請求被告代付，並無理由。況依 系爭備忘錄第四點所示相對付款之意思，業主須付款予承和 公司，承和公司未付款，被告才須代為履行，而系爭工程之 第三次變更追加之工程款業主並無撥款予承和公司，是被告 對原告主張之第二次變更追加保留款167,652元，以及第三 次變更追加之工程款2,994,179元並不須代為履行。縱認被 告應該給付第三次變更追加部分之工程款，然兩造就變更追 加部分並未議價，而原告就第二次變更追加部分向承和公司 之請款乃依據承和公司向業主請款金額打9折計算，故原告 就第三次變更追加部分可請求之金額，應以承和公司向業主 請款金額打9折，再扣除被告自行施作部分以及品管費、保 險費、保留款，金額僅為2,205,227元。並聲明：1.原告之 訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
乙、兩造不爭執事項
一、被告承攬校舍改建工程乙案，將其中水電工程部分（即系爭 工程）發包予原告承作，惟被告基於工程成本管控因素，另 以承和公司之名義與原告簽訂系爭契約，兩造並於簽訂系爭 備忘錄，約定系爭工程施工管理均由被告執行，倘承和公司 未依約履約時，即由被告代付工程款。
二、系爭工程已於103 年9 月30日竣工，尚未辦理驗收，但目前 業主已經在使用中。
三、系爭契約總價為2,310 萬元，承和公司於歷次估驗計價時僅 支付21,944,743元，尚有1,155,002 元工程保留款未支付。四、有關變更追加設計之部分，承和公司已與業主高雄市捷運局 簽訂工程議定書，範圍包括原告所施作的水電部分，且變更 追加設計除水電工程部分由原告施作外，其餘工項包括結構 、景觀、雜項、整地都是由被告施作。
五、原告以103 年6 月3 日AQ00000000號發票及103 年7 月29日 BK00000000號發票請款167,652 元部分，屬於第二次變更追 加部分5 ％工程保留款，承和公司並未給付。
六、原告主張承和公司103年10月31日開立系爭支票經提示遭拒 絕往來退票，屬於原工程款部分，被告同意支付此筆款項。
丙、得心證之理由
一、承和公司就系爭工程原契約部分所積欠之1,155,002 元工程 保留款，承和公司給付之條件是否已成就？原告可否依據系 爭備忘錄請求被告給付此部分保留款？
（一）按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其



條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條定有明文 。又系爭契約第五條第3 項約定：「工程保留款於本合約 內容經甲方（承和公司）及業主驗收合格，甲方向業主取 得款項後發放，同時交付5 ％（公司本票或支票）作為工 程保固保證金。」查系爭契約總價為2,310 萬元，承和公 司於歷次估驗計價時僅支付21,944,743元，尚有1,155,00 2 元工程保留款未支付一情，已如前不爭執事項。又系爭 工程於103 年9 月30日竣工後，雖尚未辦理驗收，然係因 承和公司所送結算書間接工程費表格出現亂碼及結算書、 竣工圖未用印等缺失，經多次發函要求限期改善，然均未 獲回應，遭業主於104 年10月30日發函終止契約，因而未 完成驗收等情，有高雄市政府捷運工程局104 年12月7 日 高市捷開字第00000000000 號函在卷可佐（本院卷一第18 6 頁）；且承和公司於103 年10月間倒閉，並於同年12月 2 日辦理停業登記，亦為兩造所不爭執，並有公司資料查 詢可稽（本院卷一第223 頁）。是系爭工程所以無法完成 驗收，顯係因承和公司未依與業主間之約定改善，且進而 停止營業等不正當行為所造成，揆諸前開法條規定，自應 視為原告依系爭契約可請求給付尾款之條件已成就，是原 告依據系爭契約第五條第3項之約定，請求承和公司給付 尾款1,155,002元，自屬有據。
（二）兩造所簽訂之系爭備忘錄第三、四條分別約定：「本工程 一切施工管理皆由本公司（被告）代為執行。」、「本工 程與業主相對付款，依合約執行，如承和營業有限公司未 履行合約精神，本公司會代付工程款。」又證人即被告公 司財務主管紀秀秀、原告公司總經理謝祖慈於審理時分別 證稱：當初水電部分是被告公司發包，但是簽約是和承和 公司簽約，所以才會簽訂備忘錄，要被告背書，因為原告 本身之前就施作過承和公司其他工程，承和公司有延遲給 付的情況，所以才要求被告於捷運局撥款給承和公司的時 候，承和公司沒有付款給原告的時候由被告墊付工程款， 因為本件工程當中也發生過這種情形，被告也曾經幫承和 公司墊付過款項，所以此備忘錄的原意是針對此部分等語 （本院卷一第248 頁至248 頁背面）；當初是被告公司找 原告去估價，是原告得標，得標之後並不是直接和被告公 司簽約，而是由承和和原告公司簽約，原告和承和公司做 過二、三個案子，承和公司請款不穩定，每次工程款請款 都不順利，原告先得標之後，所以原告才希望被告可以保 證可以拿到錢，而且要求他們簽備忘錄，簽備忘錄的目的 就是如果承和公司沒付款或是倒閉的話，被告要代付工程



款等語（本院卷二第3 頁）。由上可知系爭工程雖由被告 發包由原告施作，但因被告要求原告與承和公司簽訂系爭 契約，原告恐將來承和公司不依約付款，乃要求被告簽訂 系爭備忘錄以為擔保，今承和公司依系爭契約約定所應給 付之工程尾款1,155,002元並未支付，承和公司所開立以 支付部分工程款114,627元之系爭支票亦未兌現，原告自 得依系爭備忘錄之約定，請求被告代為支付上開款項。二、原告可否依據系爭備忘錄請求被告給付變更追加部分工程之 工程款及保留款？
（一）證人紀秀秀、謝祖慈於本院審理時曾分別證稱：校舍改建 工程實際施作的人員是被告，水電的部分是由原告施作， 是被告要約原告施作，被告和承和公司是合作關係，約定 由承和公司出面投標，承和公司只有派工地主任及工地經 理，但是實際上施作都是被告公司，此工程原本業主與承 和之間的合約總價金是7,900 多萬，承和拿走5 ％的管理 費，其他的錢就是由被告及上來公司、原告公司分別施作 ，其中原告水電部分是2,000 多萬，上來公司負責裝修是 2,600 多萬元，被告所施作的部分是拿2,500 多萬元。校 舍興建工程有變更追加三次，這三次都是屬於改建校舍工 程的部分，也是由兩造及上來公司負責施作。變更追加的 部分，被告沒有和承和公司議價，承和拿走5 ％管理費， 扣掉原告的部分，剩下就是被告和另一間公司來分等語（ 本院卷一第248 頁、248 頁背面，本院卷二第78頁）；這 個案子從一開始都是被告公司和原告簽約，只是基於被告 要求才和承和公司簽約，但是在現場實際施作的也是被告 公司，原告公司施作水電部分。被告只是借承和公司的牌 來標，承和公司有派一個人在現場，但是沒有在做什麼。 伊不清楚被告和承和公司利潤如何分配，校舍興建工程後 來有變更三次，水電部分也是由原告公司繼續施作，土建 變更追加的部分也是由被告公司繼續施作等語（本院卷二 第3 頁背面、第4 頁），由兩造所述及以上證詞，可知校 舍改建工程屬工程實務上俗稱之「借牌」投標情形，也就 是被告以承和公司名義投標，承和公司得標後，並未實際 施作，僅從中賺取少部分差價作為借牌之利潤，被告始為 實際施作之承攬人，被告承攬之後並將水電部分工程（即 系爭工程）轉包由原告施作，裝修部分工程則另轉包由訴 外人上來公司施作。且因被告為校舍改建工程之實際承攬 人，故變更追加部分雖由承和公司與業主簽訂議定書，但 仍由被告以及其下包即原告、上來公司繼續施作，此情亦 為兩造所不爭執。




（二）按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事 人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及 過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經 驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤 之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字 第1421號判決參照）。被告雖辯稱依據系爭備忘錄之內容 第三及第四項所載，兩造乃約定就系爭工程原工程部分被 告會代承和公司付工程款，並不包括系爭工程之變更追加 工程，被告並未將系爭工程之變更追加部分發包由原告施 作，兩造也未議價云云，然在公共工程實務上，變更追加 之情形所在多有，在通常情況下，除非變更追加之幅度過 大，當事人同意另訂新契約取代原契約，否則變更追加之 部分原則上仍屬原契約之一部分，僅就變更或新增工項需 重新議定單價及工期，此觀承和公司與業主所簽訂之工程 議定書第一項約定：「本工程議定書與原契約具同等法定 效力。履約事項依原契約、第三次變更設計工程議定書規 定辦理。」自明（本院卷一第93頁背面），且此後校舍改 建工程之變更追加部分，均由兩造、上來公司繼續施作， 亦顯見兩造均認知校舍改建工程之變更追加部分屬原工程 之一部分。如前所述，被告為校舍改建工程之實際承攬人 ，其將系爭工程發包由原告施作，原告應被告要求始與承 和公司簽訂系爭契約，原告恐將來承和公司不依約付款， 乃要求被告簽訂系爭備忘錄以為擔保，雖簽定系爭備忘錄 時，系爭工程尚無變更追加部分，且系爭備忘錄第三、四 項僅記載「本工程」等字樣，未言明及於變更追加部分， 然依據工程實務以及兩造簽訂系爭備忘錄之緣由及目的， 兩造簽定之真意應為不論系爭工程原契約或追加變更部分 ，若承和公司未依約履行，被告均會代承和公司給付工程 款，揆諸前開說明，自不能拘泥於字面或截取書據中一二 語，任意推解致失其真意，被告辯稱兩造係約定就系爭工 程原工程部分被告會代承和公司付工程款，並不包括系爭 工程之變更追加部分云云，自不足採。
（三）又系爭備忘錄第四項前段雖約定「本工程與業主相對付款 」，然此顯係參照系爭契約第五條第1 項所約定之付款辦 法：「以與業主背對背為主，依甲方向業主取得工程款後 七日內付款」所作之約定，主要是督促承和公司應該在領 得業主款項之後，需依約定時間付款，並非指承和公司未 自業主處領得工程款時，被告無需代承和公司給付工程款 。且依據前述系爭備忘錄簽訂之目的及精神，備忘錄第四



項之約定應解釋為若承和公司未依約履行，被告均會代承 和公司給付工程款，自不因承和公司未自業主處領得工程 款而作限縮解釋。況系爭工程所以未能完成驗收而自業主 處領得尾款，亦係可歸責於承和公司之事由所致，並非業 主無故不付款給承和公司，被告既簽定系爭備忘錄擔保代 承和公司付款項，其再以承和公司未收到款項為由拒絕付 款，亦有違誠信原則。
三、承和公司就變更追加部分尚積欠原告多少工程款及保留款未 支付？原告向承和公司請求給付變更追加工程之保留款之條 件是否已成就？
（一）原告主張承和公司尚有第三次變更追加工程款2,994,179 元未支付一情，雖據其提出高雄市政府捷運工程局第三次 變更設計詳細價目表為憑（本院卷一第15至24頁），然為 被告所否認，並以前揭情詞置辯。觀諸上開詳細價目表內 所記載者均為新增項目新單價，為原契約所無之新增工項 ，其金額則係依據業主與承和公司簽訂之第三次變更設計 工程議定書為準，惟如前所述，校舍改建工程實際由被告 承攬，被告再將水電部分發包予原告，徵諸交易實務，被 告必從轉包過程中賺取若干利潤，是原告向承和公司之請 款自無可能依據業主與承和公司約定之單價作為基準，否 則扣除被告要給付承和公司之5 ％利潤，被告不僅無利可 圖，甚至會有虧損，此顯不合交易常情。但就系爭工程變 更追加部分，兩造均自陳雙方並未議價，則有關原告就第 三次變更追加部分得向承和公司請款之比例，自應比照先 前第二次變更追加部分原告向承和公司請款之方式辦理。 被告辯稱原告對承和公司就第二次變更追加部分之請款， 係依照為業主撥款予承和公司金額打9 折一情，業據其提 出高雄市政府捷運程局第二次變更追加之工程估驗明細表 與原告關於系爭工程第二次變更追加之工程明細表估驗單 為憑（本院卷二第14至60頁），觀諸工程估驗明細表有關 伍．一．2．1「偵煙感知器」價格，承和公司向業主所請 領之價格為2,740 元（本院卷二第14頁），承和公司付給 原告之價格則為2,468元（本院卷二第56頁），此2,468元 約為2,740元之9折價（計算式：2,740×0.9=2,466）；另 工程估驗明細表有關伍．一．5．1．2「教學用擴大器」 ，承和公司向業主請領之價格為12,240元（本院卷二第15 頁），承和公司付給原告之價格則為11,015元，此11,015 元約為12,240元之9折價（計算式：12,240×0.9=11,016 ）（本院卷二第56頁），可知被告辯稱原告向承和公司請 款係按承和公司向業主請款金額打9折等語，確屬可採。



依據原告提出之高雄市政府捷運工程局第三次變更設計詳 細價目表記載，原告就系爭工程第三次變更追加所完成工 項之金額為2,823,365元（本院卷一第24頁），打9折計算 後之金額為2,541,029元（計算式：2,823,365×0.9＝ 2,541,029，元以下四捨五入），加計5％營業稅後，金額 應為2,668,080元（計算式：2,541,029×1.05＝2,668, 080，元以下四捨五入）。又校舍改建工程原即由被告承 攬，再轉包由原告施作水電部分，故有關於工程品管費及 保險費自不應由原告領取，此觀系爭契約所附之合約總表 中，亦無品管費及保險費之項目自明（本院卷一第14頁） 。至於被告辯稱業主高雄市捷運局與承和公司所簽訂第三 次變更追加之工程議定書所附之詳細價目表內有關捌．一 ．1至捌．一．28之工程實際上乃被告公司施作云云，縱 係屬實，然原告所提出之第三次變更設計詳細價目表中（ 本院卷一第15至24頁），並未將上開工項列入計價，被告 辯稱應自原告請求金額扣除上開工項金額，自不足採。（二）原告主張以103 年6 月3 日AQ00000000號發票及103 年7 月29日BK00000000號發票請款167,652 元部分，屬於第二 次變更追加部分5 ％工程保留款，承和公司並未給付一情 ，詳如前不爭執事項，又系爭工程包括變更追加部分未能 完成驗收，乃應可歸責於承和公司之不正當行為所致，亦 詳如前述，自然應視為原告依系爭契約可請求此保留款之 條件已成就，是原告依據系爭契約第五條第3 項之約定， 向承和公司請求給付此筆保留款167,652 元，自屬有據。 同理，原告就系爭工程第三次變更追加部分之保留款亦可 請求承和公司支付，被告辯稱應扣除保留款5 ％部分云云 ，亦不足採。
四、綜上所述，承和公司就系爭工程原契約部分積欠原告1,155, 002 元工程保留款未支付，承和公司所開立以支付部分工程 款114,627 元之系爭支票亦未兌現，另承和公司就系爭工程 第二次變更追加部分之保留款167,652 元，以及系爭工程第 三次變更追加部分之工程款連同保留款2,668,080 元均未支 付，總金額共計4,105,361 元（計算式：1,155,002 ＋114, 627 ＋167,652 ＋2,668,080 ＝4,105,361 ），原告依系爭 備忘錄之約定，請求被告代為支付上開款項，及自民事起訴 狀繕本送達翌日即104 年8 月6 日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請 宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔



保金額後准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依據，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第一庭法 官 管安露
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 陳蓉柔