臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第916號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 廖志敏
指定辯護人 李淑妃律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第6845號、104年度偵緝字第684號、104年度偵緝字第
685號），本院判決如下：
主 文
廖志敏販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之海洛因肆包（驗前淨重零點捌玖公克，驗餘淨重零點捌柒公克）及甲基安非他命伍包（驗前淨重叁點柒玖玖公克，驗餘淨重叁點柒伍肆公克）均沒收銷燬，扣案之硝甲西泮叁仟肆佰伍拾壹顆（檢驗前淨重陸佰捌拾陸點零零伍公克，驗餘淨重陸佰捌拾伍點貳零肆公克，純質淨重拾捌點叁壹陸公克）沒收。 事 實
一、廖志敏明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防 制條例所管制之第一、二級毒品，不得持有，亦明知硝甲西 泮（俗稱一粒眠）經公告列為毒品危害防制條例所管制之第 三級毒品，不得販賣，另明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非經主管機關許可，不得 持有之，竟仍基於持有第一、二級毒品、意圖營利而販賣第 三級毒品及持有具有殺傷力子彈之犯意，於不詳時、地，同 時取得第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命5包 、第三級毒品硝甲西泮4包（共3455顆）及具殺傷力之子彈1 顆，而無故持有之，並欲將上開硝甲西泮販售予不特定人牟 利，惟尚未及出售即為警查獲而未遂。嗣經警於民國103年4 月9日晚上8時40分許，廖志敏與鍾兆明（鍾兆明所涉犯違反 毒品危害防制條例等部分，業經檢察官為不起訴處分）在高 雄市○○區○○路000巷0弄00號第6棟B1停車場時，因形跡 可疑而為警盤查，廖志敏當場逃逸，而扣得廖志敏所有丟棄 於現場地上之海洛因1包、甲基安非他命1包、子彈1顆。復 經警於廖志敏位於上址大樓4樓住處房間內，扣得廖志敏所 有之海洛因3包（上開海洛因共4包，驗前淨重0.89公克，驗 餘淨重0.87公克）、甲基安非他命4包（上開甲基安非他命 共5包驗前淨重3.799公克，驗餘淨重3.754公克）及硝甲西 泮4包（共3455顆，驗前淨重686.005公克，驗餘淨重685.20 4公克，純質淨重18.316公克），始悉上情。二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告及臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人鍾兆明及甯宥琮於偵查中向檢察官所為陳述， 已經依法具結，並無顯不可信之處，且其等均已於本院到庭 行交互詰問，被告廖志敏之詰問權已獲保障，從而其等於偵 查中所為陳述，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。除前開證據外，本判決認定事實所引用之證據資料， 檢察官、被告及其辯護人於準備程序均表示同意作為證據使 用（本院訴字卷第49頁），本院審酌此等證據作成時之情況 ，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認 前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告廖志敏對於在不詳時、地持有扣案之海洛因4包、甲基 安非他命5包及具殺傷力之子彈1顆，且於案發時居住於上址 4樓房屋等事實均坦承不諱，惟矢口否認有販賣第三級毒品 硝甲西泮以營利之故意，辯稱：扣案之硝甲西泮不是我的云 云。經查：
（一）高雄市政府警察局仁武分局員警因接獲情資在高雄市○○ 區○○路000巷0弄00號第6棟大樓疑似有人持有槍彈及販 賣毒品，乃於103年4月9日晚上8時40分許前往該大樓地下 室佈線，適逢被告廖志敏與鍾兆明正在地下室將東西搬上 車，員警遂直接下車欲盤查被告，被告見狀立即逃跑，並 邊跑邊丟東西，經員警檢視被告丟掉的包包，裡面有疑似 海洛因之物品1包、疑似甲基安非他命之物品1包及1顆子 彈，員警隨後持被告放置在車子前座置物箱內之鑰匙，至 該大樓4樓測試，其中一把鑰匙恰巧可以打開4樓一間房屋 的大門，而該房屋為二房一廳之設計，員警就在其中一間 房間（下稱查獲毒品房間）內查獲疑似海洛因之物品3包 、疑似甲基安非他命之物品4包及疑似硝甲西泮之紅色鋁 箔包錠劑共3455顆等情，為被告所不爭執（見本院訴一卷 第49-50頁），並經證人即參與本案搜索之員警鍾正昌於 本院審理時證述明確（見本院訴一卷第152-158頁），並 有現場照片及手繪現場圖等件在卷可佐（見本院訴一卷第
119頁、第121頁、第186頁）；又扣案之粉塊狀檢品2包及 粉狀檢品2包，經檢驗均含海洛因成分（驗前淨重0.89公 克，驗餘淨重0.87公克）；白色結晶5包均含甲基安非他 命成分（驗前淨重3.799公克，驗餘淨重3.754公克）；紅 色鋁箔包錠劑共3455顆，抽取4顆檢驗，檢出Nimetazepam （硝甲西泮）成分（驗前淨重686.005公克，驗餘淨重685 .204公克，純質淨重18.316公克）；送鑑子彈1顆，認係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成， 經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有法務部調查局濫用 藥物實驗室103年8月19日調科壹字第00000000000號鑑定 書、高雄市立凱旋醫院103年8月25日高市凱醫驗字第2981 4號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年2 月11日高市凱醫檢字第00000000000號函、內政部警政署 刑事警察局103年6月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書及 檢附之附件以及扣案毒品在卷可佐（見槍偵一卷第26頁， 毒偵一卷第34-35頁、第88-96頁），是員警係因接獲情資 認為該棟大樓有人持有槍彈及販毒而前往，於現場查獲被 告當場所丟棄之包包內裝有1包海洛因、1包甲基安非他命 及1顆子彈，嗣後前往上址4樓之房屋搜索，又在查獲毒品 房間內查獲海洛因、甲基安非他命及硝甲西泮等情，應堪 認定。
（二）又證人鍾正昌證稱：當天我們就在查獲毒品房間內查獲海 洛因、4包甲基安非他命及放在茶葉罐中的一粒眠（即硝 甲西泮），而硝甲西泮是我在面對兩張桌子時位於靠門口 右側書桌下方地上找到的，是用一個打開蓋子的茶葉罐裝 ，在該書桌上面也有放一張團體照，查獲位置如我所繪製 的現場圖所示等語（見本院訴一卷第152-158頁），佐以 上開現場照片及證人鍾正昌所手繪之現場圖可知，在該房 間所查獲之海洛因及甲基安非他命等毒品，與內藏有硝甲 西泮之茶葉罐，均藏放在同一房間內，且該內藏有硝甲西 泮之茶葉罐就放在放有團體照桌子的下方地上。（三）而被告廖志敏在高雄市○○區○○路000巷0弄00號第6棟 B1停車場遭盤查而逃逸時，當場所丟棄之海洛因1包、甲 基安非他命1包及子彈1顆為被告所有；嗣後警方在查獲毒 品房間內，所扣得之海洛因3包及甲基安非他命4包，亦為 被告所有一節，業據被告坦承不諱（見本院訴二卷第53頁 ），並經證人鍾正昌證述明確（見本院訴一卷第152頁背 面），與證人即現場遭逮捕之人鍾兆明於本院審理時證稱 ：當天在廖志敏的包包裡面，有扣到子彈還有藥（即毒品 ）等語大致相符（見本院訴二卷第26頁）；佐以被告亦坦
認有居住在上址4樓之房屋，且證人鍾正昌證稱：放置於 被告車子前方置物箱內之鑰匙，亦能打開該房屋之大門等 語（見本院訴一卷第157頁），顯見被告確有居住在該房 屋內，故被告供稱在該房屋查獲毒品房間內之海洛因及甲 基安非他命為其所有一節，應屬可採，從而在上址地下停 車場所查獲之海洛因1包、甲基安非他命1包及具殺傷力子 彈1顆，以及嗣後在上址4樓房間內所查獲的海洛因3包及 甲基安非他命4包均為被告所有等情，應堪認定。（四）另證人即曾居住過查獲毒品房間之人甯宥琮於本院審理時 證稱：高雄市○○區○○路000巷0弄00號位在4樓的房屋 是我就先搬進去的，前面那間是李明達自己住，被告搬過 來後跟我住同一間（即本案查獲毒品房間），我在房間內 有看到內有李明達及被告等人的照片，但不知道是誰放的 ，我住了大約一、二個禮拜就因為李明達會帶朋友回來出 入複雜，以及跟被告發生爭吵而搬出去了，在房間內的東 西大概就是我跟被告二人的東西等語（見本院訴一卷第17 1-181頁），並繪製現場圖在卷可參（見本院訴一卷第187 頁）；佐以被告亦不否認在本案查獲毒品房間內所扣得之 海洛因及甲基安非他命均為其所有，則衡諸常情，海洛因 及甲基安非他命均為價值不斐之物品，且為違禁物，而被 告亦坦承購入本案所扣得之海洛因及甲基安非他命是為了 要供自己施用（見本院訴二卷第53頁），則被告倘非居住 於本案查獲毒品之房間，豈有可能將自己所有且可供自己 施用之海洛因及甲基安非他命放置於該房間內。（五）且於查獲毒品房間內靠近房間門口之桌子上，立放有一張 已裱框之團體照一節，業據證人鍾正昌及甯宥琮證述明確 （見本院訴一卷第158頁背面、第181頁背面），並有現場 照片在卷可稽（見本院訴一卷第119、121頁），應堪認為 真實。而該團體照為被告、被告母親、被告姪子三人、李 明達及李明達二個兒子至義大世界遊玩時之家庭合照等情 ，為被告所是認（見本院訴一卷第159頁），並經證人李 明達證述明確（見本院訴一卷第166頁），亦堪認為真實 ，而證人李明達亦到庭證稱：這張團體照，是我們一起照 的，然後被告一張、我一張等語（見本院訴一卷第162頁 ），足見被告確實亦持有該張與家人合照之照片，然證人 李明達業已否認在查獲毒品房間內之照片係由其所放置（ 見本院訴一卷第166頁背面），參以被告又否認證人李明 達有居住在查獲毒品房間內（見本院訴一卷第168頁）， 且證人甯宥琮亦證稱：李明達是住在前面的房間內等語（ 見本院訴一卷第171頁背面），與證人李明達證稱：我沒
有住在查獲毒品的房間等語（見本院訴一卷第165頁）大 致相符，則證人李明達既未居住在查獲毒品房間內，證人 李明達應無將家人之照片放置於該房間之理，應可排除該 張放置在查獲毒品房間內的團體照片是證人李明達所有或 放置，而堪認該張家庭合照係被告所有並放置。衡以家庭 合照具有令人睹物思情之效果，而該張內有被告與其家人 之家庭合照，既經裱框且立放於右側書桌之上方明顯位置 而非隨意放置（見本院訴一卷第119、121頁），顯見被告 有在該房間久住之意，並對該房間具有實質之管領支配能 力，方會在該房間內放置屬於自己家人之合照，況被告在 該房間內亦藏放供己施用之毒品，益證被告確實居住在查 獲毒品之房間內。
（六）再者，證人甯宥琮已明確證稱：一粒眠（即硝甲西泮）確 定不是我的等語（見本院訴一卷第180-181頁），且證人 鍾正昌證稱：我們進到本案的屋子時，裡面已經沒有人， 而屋主有拿出租賃契約，說承租人不是被告而是另外一位 男子，但我們沒有找到承租人等語（見本院訴一卷第153 、159頁），是員警於前往查獲毒品房間搜索時，並未在 現場發現證人甯宥琮，足見證人甯宥琮證稱：我在本案房 間住了差不多一、兩個禮拜就不住了，在該房間查獲毒品 的事是直到我被借提出來做筆錄時，我才知道等語非虛， 且被告於檢視查獲毒品房間照片後，亦無法指出查獲毒品 房間內有何物品為證人甯宥琮所有（見本院訴一卷第160 頁）。被告雖辯稱扣案之硝甲西泮可能為證人甯宥琮所有 ，然本案查扣的硝甲西泮多達3455顆，數量龐大且價值不 斐，如上開硝甲西泮確為證人甯宥琮所有，則於證人甯宥 琮搬離該處時，豈有未將上開大批硝甲西泮一併攜離之理 ，是應可排除上開硝甲西泮為證人甯宥琮所有；而證人李 明達已否認居住於查獲毒品房間，亦否認查扣之硝甲西泮 為其所有（見本院訴一卷第165頁背面），則證人李明達 既未居住於該房間內，衡情應無將上開大量之硝甲西泮藏 放於該房間之理，是亦可排除扣案之硝甲西泮為證人李明 達所有；佐以證人鍾正昌證稱：我們在查獲毒品房間內扣 押到甲基安非他命、海洛因跟一粒眠（即硝甲西泮），其 中一粒眠是我在一個電腦桌下面地上的茶葉罐裡面找到的 ，該桌子上還有放一張團體照（即被告家庭合照）等語， 已如前述，是內藏硝甲西泮之茶葉罐係放置於被告家庭合 照之桌子下方地上，而上開書桌既供被告擺放其與家人合 照之用，衡情上開書桌即為被告所管領使用，是在上開桌 子下方地上所放置之硝甲西泮，亦應為被告所有，況依證
人鍾正昌所述，扣案之硝甲西泮係放置在打開蓋子的茶葉 罐內，被告又為使用該桌子之人，則被告豈有不知該茶葉 罐內係放置硝甲西泮之理，是本案所查扣之硝甲西泮，應 堪認定為居住於該房間且使用該書桌之被告所有。從而， 被告辯稱未居住在查獲毒品房間內且扣案之硝甲西泮並非 其所有云云，礙難採信。
（七）被告另辯稱：當時為搬離上開住處，故至該處將所有之衣 物及所養之寵物取走，若扣案之硝甲西泮係其所有，則豈 有未將硝甲西泮一起帶走之理云云，然查：被告隨身攜帶 之包包內查獲1包海洛因及1包甲基安非他命，而於查獲毒 品房間內則查獲被告購入供其施用之海洛因3包及甲基安 非他命4包等情，已如前述，則被告如有搬離該處之意， 豈可能仍將其所有之多數毒品仍藏放於該房間內，而僅攜 帶1包海洛因及1包甲基安非他命出門，且房間內尚擺放被 告與其家人之合照而未帶走，亦難認被告確已有搬離該處 之意；況被告先供稱：那時候我想搬去嘉義我姑姑家住云 云（見本院訴一卷第169頁背面），嗣後改稱：當時我打 算要回臺南住，但詳細的地址我不知道，也不知道該朋友 的姓名、年籍等資料云云（見本院訴二卷第36頁），顯見 被告於案發當時並未有可供暫時搬離居住之處，故實難認 定被告於當時已有搬離上開住處之意，則被告既無搬離該 住處之意，其未將查獲毒品房間內之海洛因、甲基安非他 命及硝甲西泮攜離，亦屬合理，是被告上開辯解，亦難採 信。至證人李明達雖證稱：查獲毒品房間為甯宥琮所居住 ，被告住在另一個房間云云，然如查獲毒品房間係證人甯 宥琮所單獨居住使用，則房間內豈有放置被告及其家人之 合照，甚至藏放被告所有之海洛因及甲基安非他命之理， 是證人李明達之證言實與常理不符，礙難為被告有利之認 定。
（八）又硝甲西泮為政府所列管之第三級毒品，取得不易且屬違 法，因而價格高昂而不易大量取得。而被告供稱其無服用 硝甲西泮之習慣，與證人李明達、甯宥琮及鍾兆明均證稱 不知道被告有無在服用硝甲西泮等語（見本院訴一卷第16 4頁、第181頁，本院訴二卷第33頁），足見並無證據顯示 被告有服用硝甲西泮之習慣；佐以被告亦坦承其經濟非佳 （見本院訴二卷第36頁、第37頁），則被告於經濟並非寬 裕之情況，自己又未服用硝甲西泮，竟持有高達3455顆之 硝甲西泮，故其持有大量之第三級毒品硝甲西泮之目的， 顯與販賣毒品者之諸多表徵相合，且一般民眾普遍認知毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常
情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被重罰高度風險而 販賣毒品之理，是被告明知交易硝甲西泮毒品係屬重罪， 復知硝甲西泮之量稀價昂，且被告又無服用之習慣，其又 非經濟寬裕之人，如被告無販賣之意圖應無大量持有硝甲 西泮之情況，堪信被告於持有大量硝甲西泮毒品時，即具 有販售牟利之營利意圖甚明。
（九）另被告雖以甯宥琮於105年3月10日到庭作證後，甯宥琮於 待解還監所時，對被告坦承硝甲西泮是甯宥琮所有，因甯 宥琮誤認遭查獲之硝甲西泮是五萬多顆而不敢承認云云， 聲請再次傳喚證人甯宥琮到庭對質，欲證明扣案之硝甲西 泮為證人甯宥琮所有，然查：證人甯宥琮已到庭明確證述 扣案之硝甲西泮非其所有，且針對硝甲西泮為何人所有一 節本院業使被告與證人甯宥琮當庭對質（見本院訴一卷第 180-181頁），況證人甯宥琮經過交互詰問，已知悉查扣 硝甲西泮之地點，倘本案所查扣之硝甲西泮確為證人甯宥 琮所有，則證人甯宥琮應知悉本案查扣之硝甲西泮僅有3 千多顆，應無誤認查扣之硝甲西泮有5萬多顆之理，是被 告之說法亦難採信，從而，被告針對同一證據再行聲請， 本院認應無調查之必要，附此敘明。
（十）綜上，被告上開辯解均難以採信，是本件事證明確，被告 上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例 第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6 日起生效，修正前規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」 ，修正後該條文則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」 ，經比較新舊法之結果，新修正毒品危害防制條例第4條 第3項規定法定刑已提高，未較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1項規定，本案應適用被告行為時法律，即修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之規定對被告論罪科刑。（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二） 意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因 而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意， 尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意 圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，
其中（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買 方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交 付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪 與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該 當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣 、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等 高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用 。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂 罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年 度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度臺上字第6004 號判決意旨參照）。
（三）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第11條第1項之持 有第一級毒品罪、第2項之持有第二級毒品罪及槍砲彈藥 刀械管制條例第12條第4項之持有子彈罪。被告就意圖販 賣而持有第三級毒品硝甲西泮，雖另成立同條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品 未遂罪間，均具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第三 級毒品未遂罪論處。惟按量刑上，販賣第三級毒品罪之法 定刑為5年以上有期徒刑，意圖販賣而持有第三級毒品罪 ，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，是以販賣第三級 毒品未遂罪，最低得宣告有期徒刑2年6月，較之意圖販賣 而持有第三級毒品罪之最低度刑3年有期徒刑為輕，不無 重罪輕罰之失衡情形，此時若採取法條競合說，則在個案 上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有 輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以避免科刑 偏失（最高法院101年第10次刑事庭會議決議參照），查 被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之刑度為有期徒刑2年6月 較之意圖販賣而持有第三級毒品罪之刑度有期徒刑3年為 低，為免發生重罪輕罰及科刑偏失之情形，被告所犯販賣 第三級毒品未遂罪之刑度仍應受意圖販賣而持有第三級毒 品罪之最低刑度封鎖（即得處之最低刑度為有期徒刑3年 ）。另被告以持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命、意圖營利而販賣第三級毒品硝甲西泮及具殺傷力 子彈之犯意，而同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及具殺傷力之子彈， 係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之 規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。又公訴意旨 雖認被告持有大量第三級毒品硝甲西泮之犯行，係涉犯同 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟依 卷內證據，被告既未有施用硝甲西泮之習慣，其取得數量 龐大之硝甲西泮時，已有販賣予不特定人之意圖甚明，故 公訴意旨就此部分認定尚有未洽，惟二者之基本社會事實 同一，爰依法變更起訴法條。再被告就販賣第三級毒品未 遂之犯行，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 減輕之。而被告於95年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東 地方法院以95年度訴字第536號判處有期徒刑1年2月、8月 確定。又於97年間，因竊盜、施用毒品、傷害等案件，經 臺灣屏東地方法院以97年度簡字第1628號判處有期徒刑6 月；以97年度訴字第1378號判處有期徒刑1年2月、8月； 以98年度簡字第348號判處有期徒刑5月確定，上開4罪， 經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第1559號裁定定應執行 刑為有期徒刑2年6月確定，於100年7月24日執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期 徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依法加重其刑，並依法先加後減之。（四）本院審酌國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後 容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為 圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而 連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成 潛在風險甚鉅，而被告正值青壯之年，不思以正當方式賺 取收入，竟持有具殺傷力之子彈、第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命，另持有大量之硝甲西泮伺機販售 以求牟利，其助長毒品氾濫之行為，實應予非難，所幸上 開硝甲西泮毒品尚未流出而對社會造成具體毒害；兼衡被 告為高職畢業之智識程度（見本院訴一卷第6頁），家境 勉持之生活狀況（見警四卷第3頁）及犯後態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
（五）沒收部分：
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本 件扣案如附表編號1、2所示之物，經檢驗分別均含海洛因 及甲基安非他命成分等情，已如前述，爰依毒品危害防制
條例第18條第1項前段規定，為沒收銷燬之諭知。又鑑定 時所取樣供鑑定使用之微量毒品，因已用罄而不存在，自 不得再宣告沒收。
2.按依毒品危害防制條例第18條第1項前段應沒收銷燬者， 僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收（最 高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照)。本件扣案如 附表編號3所示之物，既為查獲之第三級毒品硝甲西泮， 並係供被告犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，自屬違禁 物，揆諸上開說明，不問是否屬於被告所有，均應依刑法 第38條第1項第1款規定宣告沒收。又鑑定時所取樣供鑑定 使用之硝甲西泮4顆（見毒偵一卷第93-96頁），因已用罄 而不存在，亦不得宣告沒收。
3.至鑑定試射之扣案子彈1顆，雖具殺傷力，惟已因試射而 滅失，失其違禁物之性質而不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、（修正前）第3項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官胡詩英到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林岳葳
法 官 吳保任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
書記官 王智嫻
附表：
┌──┬───────────────┬────┐
│編號│扣案物品名稱 │備註 │
├──┼───────────────┼────┤
│1 │海洛因4包（驗前淨重0.89公克， │沒收銷燬│
│ │驗餘淨重0.87公克） │ │
├──┼───────────────┼────┤
│2 │甲基安非他命5包（驗前淨重3.799│沒收銷燬│
│ │公克，驗餘淨重3.754公克） │ │
├──┼───────────────┼────┤
│3 │硝甲西泮3455顆（驗前淨重686.00│沒收 │
│ │5公克，驗餘淨重685.204公克），│ │
│ │取4顆鑑定，鑑定後餘3451顆（345│ │
│ │5-4＝3451）。 │ │
├──┼───────────────┼────┤
│4 │子彈1顆 │已試射，│
│ │ │無庸沒收│
└──┴───────────────┴────┘
附錄本案論罪科刑法條：
修法前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。