臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第894號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 伍冠昌
伍宣維
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
被 告 張名丰
指定辯護人 吳忠諺律師
被 告 吳嘉慧
指定辯護人 邱振宗律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第25476號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表一編號1、2、5、6、7、8、9、10、11、12所示之罪，各處如附表一該編號所示之刑；又犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾捌年貳月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤壹臺、杓子壹支、分裝袋貳包均沒收；扣案之海洛因貳包（驗餘淨重共零點壹貳公克）、甲基安非他命壹包（驗後淨重壹點壹參柒公克）均沒收銷燬；未扣案之販賣第一、二級毒品所得共新臺幣伍仟參佰元、價值新臺幣貳佰伍拾元之星晨線上遊戲點數均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○犯附表一編號2、3、4、5、6、8、10所示之罪，各處如附表一該編號所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年貳月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤壹臺、杓子壹支、分裝袋貳包均沒收；扣案之海洛因貳包（驗餘淨重共零點壹貳公克）、甲基安非他命壹包（驗後淨重壹點壹參柒公克）均沒收銷燬；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣捌佰元、價值新臺幣貳佰伍拾元之星晨線上遊戲點數均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○犯附表一編號7所示之罪，處如附表一編號7所示之刑。丙○○犯附表一編號11、13所示之罪，各處如附表一該編號所示之刑。應執行有期徒刑肆年柒月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤壹臺、杓子壹支、分裝袋貳包均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○、乙○○、戊○○與丙○○意圖營利，基於販賣海洛 因或甲基安非他命之共同犯意聯絡或單獨犯意，於附表所示
之時間、地點，由甲○○、乙○○、戊○○及丙○○使用甲 ○○所有之門號0000000000號行動電話與附表一所示購毒者 聯絡，再由甲○○等人以如附表一所示之交易方式，販賣海 洛因或甲基安非他命予如附表一所示之購毒者（甲○○、乙 ○○、丙○○、戊○○各次販賣毒品之種類、時間、地點、 共犯、價金等節，均詳如附表一所載）。
二、甲○○明知甲基安非他命亦係經中央衛生主管機關公告查禁 之藥品，而屬藥事法所列管之禁藥，不得非法轉讓，竟基於 轉讓禁藥之犯意，於民國104年10月25日凌晨6時許，在高雄 市○○區○○○村0巷0號之巷口，無償轉讓重量不詳之甲基 安非他命1包予謝柏森乙次。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。是偵查中被告以外之人所為供述，性質上雖屬傳聞證據 ，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑 定人尚須具結，而實務運作時檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。職 是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由，或該偵查中陳述除另違反應具結而 未具結之規定外，應具證據能力。查證人丁○○偵訊時業經 檢察官依法命具結證述，檢察官訊問過程亦無何違法或不當 情形，且渠等陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況， 復於本院審理時，就證人丁○○部分賦予被告丙○○對質詰 問之機會，則該證人偵查中所為證述自有證據能力。二、另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人丁○○於警詢證稱 ：我與甲○○聯繫交易，但是我交易的甲○○及丙○○，當 時甲○○給我毒品，另丙○○則向我收取新臺幣500元，交 易時間為104年9月22日14時35分許，在高雄市鳳山區太平新 村3巷口等語（警一卷第517頁），嗣於本院審理時翻異前詞 ，改稱：我給丙○○的錢是手鍊的錢，當天毒品的錢向甲○ ○賒帳，至現均未給付云云（本院卷二第24至28頁）。本院 審酌證人丁○○於警詢時之陳述較接近案發時點，且陳述當 時未直接面對被告丙○○，衡情較無受到人情壓力及串供之 可能，其等證言因未受污染，憑信性甚高，且於偵訊中之證
述內容相符（詳後述），證人丁○○亦未證述有何遭強暴脅 迫之情形，堪信其警詢中之陳述應具有可信之特別情況，應 有證據能力。
三、具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被 告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告 ，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被 告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言， 其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪 情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問 ，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳 述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為 證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪 之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言， 即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務 官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要 性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認 其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而， 此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條 之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對 可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證 據能力，俾應實務需要（最高法院102年度台上字第3990號 判決意旨參照）；及共同被告對於其他共同被告之案件，為 被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人 之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並 接受被告之詰問，該共同被告之陳述始得作為認定被告犯罪 事實之基礎（最高法院96年台上1677號、97年台上字1874、 1373號判決意旨參照）。查證人即共同被告甲○○於警詢證 稱：附表三編號2通訊監察譯文前3通是丁○○向我購買毒品 安非他命，最後1通是因為當時丁○○將交易的錢新臺幣（ 下同）700元交付給丙○○，因為錢不夠，所以丙○○撥打 電話給我告知等語（高市警苓分偵字第00000000000號卷《 下稱警一卷》第27、28頁），然其於審理時則證稱：當天電 話中是這樣講，但是現場不是這樣，是我請丙○○帶我過去 現場，然後我與丁○○交易，丙○○只有幫我拿錢，沒有參 與販毒云云（本院卷一第177至179頁）。是其於警詢所為陳 述，與審判有不符之情況。本院審酌證人甲○○於警詢時所 為陳述，距案發時間較近，記憶當較為清晰明確，復未面對 被告丙○○之質問，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌 彼此間之利害關係，復無證據足認員警製作筆錄時有何違法 不當訊問之情，至證人甲○○於審理證稱：我現在記得比較
清楚，因為在警局時我還在戒斷中云云（本院卷一第179頁 ），其於警詢時面對員警一問一答詢問暨能理解真意並清楚 回答，且於歷次警、偵訊問過程中回答均能連貫，難認有何 意識模糊不清之處。是證人甲○○警詢陳述客觀上具有較可 信之特別情況，且為證明上開被告犯罪事實存否所必要，復 證人甲○○，於審判中已依證人身分傳喚到庭具結作證，並 經被告丙○○及其辯護人為反對詰問，揆諸前揭說明，證人 甲○○警詢以被告身分所為之供述證據，本院認符合刑事訴 訟法第159條之2之情形，應有證據能力。
四、復被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查 本判決所引用之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之 言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，檢察官、辯護人及被告於本院審理時均表示同意有 證據能力（見本院卷一第95頁），基於證據資料愈豐富愈有 助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無 不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事 實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具 有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分
一、附表一編號1至7、9、10、12、13及犯罪事實欄二、部分： 此部分犯罪事實業據證人鄭文仁（警一卷第360至367頁、偵 卷第5至7頁）、謝柏森（警一卷第433至441頁、偵卷第22至 24頁）、庚○○（警一卷第325至333頁、偵卷第27至30頁） 、謝緯泰（警一卷第458至465頁、偵卷第9至12頁）、丁○ ○（警一卷第512至519頁、偵卷第263至264頁）、郭濠銓（ 警一卷第512至519頁、偵卷第263至264頁）於警、偵中證述 屬實，復有高雄市政府警察局苓雅分局104年10月27日、28 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警一卷第35至44 頁）、高雄市立凱旋醫院104年11月24日高市凱醫驗字第378 23號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第369頁）、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報 告(檢體編號：F-104445，庚○○、檢體編號：F-104437， 鄭文仁、檢體編號：F-104442，謝柏森、檢體編號：F-1044 38，謝緯泰、檢體編號：F-104463，郭濠銓、檢體編號：F- 104468，丁○○)共6份（警一卷第34至343、375至377、450 至452、474至476、504至506、529至531頁）、行動電話門
號0 000000000號（下稱前開門號）分別與0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號、000000000 0號、0000000000號通訊監察譯文共7份（警一卷第46頁至70 頁）、扣押物品照片8張（市警苓分偵字第00000000000號卷 《下稱警二卷》第263頁）在卷可佐，並據被告甲○○、乙 ○○、戊○○、丙○○坦承不諱，可堪認定。
二、附表一編號8部分：
訊據被告甲○○固坦承販賣甲基安非他命予證人庚○○之犯 行，惟矢口否認有何販賣海洛因之舉，辯稱：海洛因我是自 己施用，沒有拿來販賣云云；另被告乙○○則辯稱：此部分 犯行我沒有參與，我與甲○○聲音很像，但附表二通訊監察 譯文不是我的聲音，我們沒有販賣海洛因云云，經查： ㈠被告甲○○有附表一編號8之犯行：
⒈被告甲○○有附表一編號8販賣甲基安非他命予證人庚○○ 之行為：
此部分犯罪事實業據證人庚○○於警偵審中證述屬實（警一 卷第330、331頁），復有前開門號與門號0000000000號104 年10月11日之通訊監察譯文在卷可佐（即附表二，見警一卷 第57頁），並據被告甲○○坦承不諱，首堪認定。 ⒉被告甲○○有附表一編號8販賣海洛因予證人庚○○之行為 ：
⑴證人庚○○於警詢證稱：附表二通訊監察譯文意思是要購買 毒品，其中「2種」是指要買安非他命及海洛因2種，「5百 」就是指用新臺幣（下同）500元跟他們買，此次交易有成 功，我用500元買到海洛因跟甲基安非他命2種，量皆一點點 等語（警一卷第331頁）；於偵查續證稱：這次買毒品有成 功，我是跟甲○○或乙○○其中一人通電話，甲○○送毒品 來，我買海洛因與安非他命各250元之份量，地點在甲○○ 家附近巷口，時間是104年10月11日講電話完畢後的20、30 分鐘云云（偵卷第29頁）。惟證人庚○○於審理則改稱：安 非他命是用買的，但是海洛因是被告甲○○請我的云云（本 院卷二第20、21頁）。是證人庚○○前後所述不一，自不可 任擇其一為斷。
⑵本院審酌證人庚○○於警偵中以證述向被告甲○○購買海洛 因等語明確，且附表二對話中「2種」，文意上亦符合證人 庚○○於警詢中證述「2種」係指海洛因及甲基安非他命等 語，且證人庚○○尿液檢體經送檢驗，對鴉片類、安非他命 類均呈陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室-高雄濫用藥物檢驗報告(檢體編號：F-104445，庚○○ )在卷可佐（警一卷第341至343頁），足認其於警偵中證述
無不可信之處。再者，證人庚○○於本院審理作證之初，原 證稱：附表二譯文中「2種」是指第一級跟第二級毒品，我 的意思就是向甲○○購買安非他命與海洛因，當天也是拿到 一、二級毒品等語（本院卷二第19、19頁反面），後經辯護 人詰問：甲○○表示第一級毒品是請你的有何意見云云，證 人庚○○方改稱：第一級毒品是請我的，甲○○有時候會請 我毒品云云（本院卷二第20、21頁），是其上開更異之詞， 顯係為維護被告甲○○而貼近其辯護人詰問之語，洵無足採 ，足認於附表一編號8犯罪事實中，被告甲○○除販賣甲基 安非他命外，亦有販賣海洛因予證人庚○○。
⑶至辯護人固辯稱：依證人庚○○警偵所述，其購買海洛因之 價格僅250元，觀諸市價不可能有此廉價之海洛因，足認其 所述不實云云，惟海洛因之價格本隨市場行情有所波動，並 無固定價格，況海洛因價格亦會因買賣數量而有不同，查證 人庚○○已於警詢證述：我用500元購買到安非他命及海洛 因二種，量皆一點點云云如上，是本案被告甲○○僅販賣微 量之海洛因而收取低廉之對價，未與常情不符，尚不足憑此 認定證人庚○○警偵所述係屬不實。
㈡被告乙○○與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔： ⑴被告乙○○首於偵查陳稱：附表二編號1、3是我的聲音，附 表二編號2是甲○○聲音等語（偵卷第148頁）；於本院移審 時則改稱：那次庚○○是與甲○○約的，我跟甲○○聲音很 像可能搞錯，該次交易我不清楚云云（本院卷一第42頁）； 於本院準備程序復稱：附表一編號8該部分我移審時雖然否 認，但我仔細想想那通電話我應該有接到，我願意認罪等語 （本院卷一第91頁反面），於本院審理時又改稱：附表二通 話不是我的聲音，我沒有本次犯行云云，是被告乙○○前後 供述不一，自應予以釐清。
⑵本院審酌證人即共同被告甲○○於偵查時證稱：附表二編號 2是我接取，附表二編號3那通是乙○○接的等語（偵卷第 332頁反面），與被告乙○○於偵查、本院準備程序時之供 述互核相符，自為可採，況偵查時檢察官均有播放通話光碟 供被告乙○○辨識，焉有輕易誤認之理，且上開對話聲音復 有對話錄音光碟在卷可證，故被告乙○○有參與本次毒品交 易之聯絡，而其與被告甲○○自有本案此部分毒品犯行之犯 意聯絡、行為分擔一節，可堪認定。
三、附表一編號11部分：
訊據被告甲○○坦承有此部分販賣甲基安非他命予證人丁○ ○之犯行不諱；而被告丙○○則矢口否認犯行，辯稱：案發 當日我有載甲○○去找丁○○，但我不知道他們有交易毒品
云云，經查：
㈠被告甲○○有附表一編號11販賣甲基安非他命予證人丁○○ 之行為乙節，業據證人丁○○迭於警偵審中證述屬實（警一 卷第516、517頁、偵卷第264頁、本院卷二第24至25頁）， 復有前開門號與門號0000000000號104年9月22日之通訊監察 譯文在卷可佐（即附表三，警一卷第57頁），並據被告甲○ ○坦承不諱，首堪認定。
㈡被告丙○○與被告甲○○有犯意聯絡、行為分擔： ⒈證人丁○○於警詢證稱：我係與甲○○聯繫，但是和我交易 者為甲○○及丙○○，當時甲○○給我毒品，另丙○○則是 向我收取500元。交易時間為104年9月22日14時35分許，地 點在高雄市鳳山區太平新村3巷口等語（警卷第517頁）；復 於偵查續證稱：交易地點是在乙○○家後方防火巷，交易時 間為下午2時許，當時丙○○騎機車載甲○○從外面回來， 甲○○交付毒品，但是丙○○從我手中把500元拿走等語（ 偵卷第264頁）；然證人丁○○於審理則改稱：因為我還欠 丁○○買手鍊的錢，當天丁○○停車後，我就把錢給丙○○ ，跟甲○○說「看怎樣錢再給你」，隨後直接騎機車離開云 云（本院卷二第25至28頁）；另證人即同案被告甲○○先於 警詢證稱：附表三編號1譯文中2個工作、5個小朋友，工作 是指安非他命，5個小朋友是指500元，丁○○是與我聯繫， 我前往交易，但我請丙○○向丁○○收取安非他命之費用， 附表三前3通是丁○○向我購買安非他命，最後1通是因為當 時丁○○將交易之700元交付丙○○，因為錢不夠，所以丙 ○○撥打電話給我告知等語（警一卷第28頁）；復於偵查證 稱：這次是丙○○載我過去，錢是丙○○拿走，安非他命是 我交付等語（偵卷第333頁反面），於審理則證稱：當天的 確是叫丙○○幫我收錢，但到現場後不是這樣，丁○○是直 接把錢交給我云云（本院卷一第177至181頁），是證人丁○ ○、甲○○前後所述不符，何者屬實，自有釐清必要。 ⒉本院審酌證人丁○○、甲○○迭於警偵均已證述本案毒品代 價係交予被告丙○○明確，於審理時又一改前詞，其證述自 有可疑之處；此外，被告丙○○於審理係辯稱：當天我只有 看到甲○○與丁○○在講話，我不知道他們在談什麼，也沒 有看到丁○○把錢拿出來云云（本院卷一第92頁），與證人 丁○○所述當天有將買項鍊的錢還給被告丙○○等語亦大相 逕庭，反是證人甲○○、丁○○警偵所述大致相符，應屬可 採，足信證人丁○○、甲○○審理所述，係臨訟杜撰用以維 護被告丙○○之詞，自無足採。再者，觀附表三編號4與被 告甲○○之對話尚出以「...剛剛那個誰，就是原本欠1千，
他先拿7百還你而已，還欠你3百元...」之對話內容，與證 人甲○○所述由被告丙○○收取毒品價金後回報被告甲○○ 一節相符，更徵證人甲○○、丁○○警偵所述可採，故被告 丙○○確於案發當日向丁○○收取安非他命毒品價金一節， 堪予認定，則其與被告甲○○自有本件之犯意聯絡，行為分 擔。
四、另販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重， 毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無 公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因販賣之獲 利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非 法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價 格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危 險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又 販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行 為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否 為現金，均非所問（最高法院104年度台上字第2314號判決 要旨足資參照），復被告甲○○亦坦承，其向上游（身分詳 卷，因偵查不公開，不予判決中記載姓名）購買海洛因，該 上游給的份量會比較多等語（偵卷第331頁反面），亦足證 被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○為上開販賣海洛因犯 行可賺取差價，有營利之主觀意圖，堪以認定。五、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○、戊○○、 丙○○（下稱被告4人）上揭犯行均堪認定，應依法論科。六、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告甲○○於犯罪事實欄二之行為後， 藥事法第83條規定業經立法院修正，並由總統於104年12月2 日以總統華總一義字第00000000000號令公布施行、同年月4 日生效。修正前藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下
罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑 ，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第一 項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以 下罰金。第1項之未遂犯罰之。」修正後藥事法第83條則規 定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人 於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金 ；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5百萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處2年以下有 期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。第一項之未遂 犯罰之。」經比較新舊法，新法之罰金刑部分顯較舊法為高 ，可知修正後藥事法第83條並未較有利於被告，自應適用修 正前之行為時法即95年5月30日修正公布（95年7月1日起施 行）之藥事法第83條規定。
㈡核被告甲○○就附表一編號1、2、5、6、7、9、10、11、12 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，其就附表一編號8所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪 ；被告乙○○就附表一編號2、3、4、5、6、10所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其就 附表一編號8所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；被告戊 ○○如附表一編號7所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○如附表一編號11、13所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。又被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○於各次販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有毒品海洛 因、甲基安非他命之低度行為，均應為其後之各次販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。另被告甲○○、乙○○就附表 一編號8部分，均係以一販賣行為同時觸犯販賣第一、二級 毒品罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷 。復就附表一編號2、5、6、7、8、10、11犯罪事實被告甲 ○○、乙○○、戊○○、丙○○各與附表一所示之共犯有犯 意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢另甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，依法不得持有、轉讓。又甲基安非他命雖係 第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而 轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁 藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於
毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及修正前 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪之處罰（7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第2級毒品罪之處罰（6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命 之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對18歲以下之 未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項 、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰 外，仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重 法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪處斷。查犯罪事實欄二中被告甲○○無償轉讓之甲 基安非他命並未扣案，重量不詳，且卷內無積極證據足證被 告所轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第 8條第6項授權而於98年11月20日以行政院院臺法字第0000 000000號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，依罪 疑唯輕原則，應為有利被告之認定，認被告上開所轉讓之甲 基安非他命數量未達前揭加重其刑標準，並不成立毒品危害 防制條例第8條第6項之罪，是被告甲○○轉讓第二級毒品甲 基安非他命之行為，依前揭說明，應依修正前藥事法第83條 第1項之規定處罰。故核其所為，係犯修正前藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。被告甲○○轉讓前持有甲基安非他命 之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣被告甲○○、乙○○、丙○○所犯上開各罪，犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕：
⒈被告甲○○於101年間，因犯詐欺案件，經本院判處有期徒 刑2月，復因犯竊盜案件，亦經本判處有期徒刑2月，上開2 案經本院以102年度聲字第1394號定應執行刑有期徒刑3月確 定，於102年6月10日易科罰金執行完畢；被告乙○○於103 年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑3月，於104年 6月7日有期徒刑執行完畢出監；被告丙○○前因毒品危害防 制條例案件，經本院以102年度簡字第4114號判決處有期徒 刑4月確定，於103年3月17日易科罰金執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可佐，是被告甲○○、 乙○○、丙○○於前案執行完畢後5年內故意在犯本案有期 徒刑以上之罪，除其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不 得加重外，均為累犯，俱應依刑法第47條規定加重其刑。
⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告甲○○就 附表一編號1、2、5、6、7、9、10、11、12部分；被告乙○ ○就附表一編號2、3、4、5、6、10部分；被告戊○○就附 表一編號7部分；被告丙○○就附表一編號13部分，分別於 警、偵、本院準備程序時均自白上開各次犯行，故被告甲○ ○、乙○○、戊○○、丙○○上開各次犯行均應減輕其刑。 ⒊刑法第59條酌減其刑部分：
⑴刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 ，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑 法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所 設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成 危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年 度台上字第2652號判決意旨參照）。查附表編號11部分，該 次毒品販賣價金僅500元，情節非重，且被告丙○○亦僅係 替被告甲○○收取價金，至所得500元收取後亦轉交被告甲 ○○所有，此業據被告甲○○供述在卷（本院卷一第38頁） ，足信被告丙○○於被告甲○○之販毒行為中參與程度非重 ，考量其等犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，若依毒品 危害防制條例第4條第2項論處7年以上有期徒刑，猶嫌過重 且失之苛酷，尚有情輕法重而顯可憫恕之情，爰依刑法第59 條規定，就被告丙○○附表一編號11之犯行予以減輕其刑。 ⑵再者，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，亦有大盤毒梟、
中、小盤等情狀之分，其販賣行為所造成危害社會程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡 性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此， 審諸被告甲○○、乙○○本案如附表一編號8販賣第一級毒 品犯行販賣毒品數量及所得非鉅，惡性顯然不如大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於 他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微 ，適用上揭毒品危害防制條例第4條第1項規定而量處最低刑 度無期徒刑，顯屬過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情 尚有可憫恕之處，遂均依刑法第59條規定減輕其刑。 ⒋被告甲○○、乙○○、丙○○既有上開刑之加重減輕事由， 爰依法先加後減。
⒌至被告4人均辯稱：已供出上游（身分資料詳卷），應另依 毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。然被告4人與 供述之上游均在偵辦中，是尚未查獲該嫌疑人，此有高雄市 政府警察局刑事警察大隊分別於105年1月21日、3月18日、 職務報告2份（本院卷一第140頁、卷二第81頁）、高雄市政 府警察局苓雅分局105年1月21日高市警苓分偵字第00000000 000號函（本院卷一第156頁）在卷可佐，故本案並未因被告 4人供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據本條 減輕其刑。
㈥審酌被告4人俱明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴， 且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散 盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪， 對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體 健康，猶圖一己私利而實施本件犯行，或為轉讓毒品行為助 長毒品氾濫，實應非難，惟念被告戊○○及被告甲○○、乙 ○○除被告甲○○、乙○○所涉販賣第一級毒品部分，迭於 偵審均已大致坦承犯行，尚認具有悔意，及被告丙○○就附 表一編號13坦承犯行之情狀，與考量被告4人本案中之分工 情狀、販賣毒品數量暨獲利情形；兼衡渠等智識程度與生活 狀況等一切情狀，分別量處如附表一及主文所示之刑，並依 所犯各罪之罪質態樣，就被告甲○○、乙○○、丙○○所犯 部分分別定應執行之刑主文所示。
七、沒收部分：
㈠以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒
品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院98年度台上字第5293、5117、3823、3337號 判決意旨參照）。查扣案之海洛因2包（原扣案3包，其中法 務部調查局濫用藥物實驗室之編號1、2二包經檢驗均含第一 級毒品海洛因成分，合計淨重0.13公克《驗餘淨重0.12公克 ，空包裝總重0.37公克》；編號3一包經檢驗未發現含法定 毒品成分，淨重2.56公克《驗餘淨重2.50公克，空包裝重0. 20公克》）、甲基安非他命1包（檢驗前淨重共1.150公克， 檢驗後淨重共1.137公克），確分屬管制之第一、二級毒品 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年11月26日調科壹字 第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年11月24日 高市凱醫驗字第37823號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份1份 在卷可佐（警一卷第46頁、偵卷第369頁），乃被告甲○○ 販賣所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段及前 揭說明及共同正犯責任共同原則，就甲基安非他命1包部分 於被告甲○○、乙○○最後一次販賣第二級毒品罪項下（即 附表一編號8）宣告沒收銷燬；海洛因2包部分於被告甲○○ 、乙○○販賣第一級毒品罪刑項下（亦為附表一編號8）宣