臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第831號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃冠雄
指定辯護人 許祖榮律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第23555 號）、移送併案審理（104 年度偵字第28592 號
），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一編號一至九所示之罪，各處如附表一編號一至九所示之刑。如附表編號一至八所示之罪應執行有期徒刑玖年陸月，扣案之如附表二編號一所示之物，及另案扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支均沒收；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，及甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級 毒品，亦為藥事法所規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟分別為 如附表一編號一至九所示犯行。嗣經警員對丙○○所有之門 號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話執行通 訊監察，且丙○○另因涉犯違反毒品危害防制條例案件而遭 通緝，為警於104 年9 月29日下午6 時45分許，持臺灣高雄 地方法院檢察署核發之拘票前往丙○○位於臺南市○○區○ ○路00巷0 號4 樓401 號房租屋處當場逮捕丙○○，並經丙 ○○同意後，在丙○○所騎乘重型機車上及其上開租屋處內 執行搜索，分別在上開2 處扣得其所有並供其為如附表一編 號四至六所示犯行之如附表二編號一所示之物、與本案無涉 之如附表二編號六所示之物，以及與本案無涉之如附表編號 二至五、七所示之物；另於同日上午9 時20分許，持本院核 發搜索票前往丙○○友人乙○○位於高雄市路竹區住處執行 搜索，並扣得與本案無涉之如附表二編號八至十二所示之物 ，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序事項：
㈠本案對於被告持用之門號0000000000、0000000000、000000
0000號行動電話，實施通訊監察，前經本院核准在案，此有 本院104 年度聲監字第718 、1246號、1525號、聲監續字第 1127號通訊監察書及相關通訊監察譯文紀錄附卷可參（見臺 灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第28592 號偵卷第46至 53頁），又監聽被告之過程中尚查無任何不法或不當侵害人 權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第 1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證 情事或違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開 監聽電話錄音自具有證據能力。次按依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此 為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告 或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法 院固應依刑事訴訟法第156 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之 錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人 及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟 關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄 音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示 通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院 97年度台上字第5940、561 號、96年度台上字第1869號判決 意旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序 、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文之真實性並不爭執， 並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面 作為時之情況，認為適當作為證據。
㈡本件證人乙○○於警詢中證述和被告為毒品交易等節，經被 告及其辯護人爭執均無證據能力（參見本院104 年度訴字第 831 號卷〈下稱本院卷〉第40頁、第128 頁背面）。查證人 乙○○於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述， 被告及其辯護人既爭執證人乙○○於警詢中所為陳述之證據 能力，本院審酌該等警詢陳述亦非屬為證明犯罪事實存否所 必要，故於本案中自無證據能力可言。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分
別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證 據能力，除上開有爭執部分外，檢察官、被告及其辯護人於 104 年12月8 日準備程序時均同意作為證據（參見本院卷第 40頁），且於105 年1 月12日、2 月23日、4 月19日審理時 未再予爭執（參見本院卷第87至96頁、第122 至134 頁、第 173 至179 頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時 之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護， 刑事訴訟法第158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供述 證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定 程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。貳、實體事項：
一、如附表一編號一至六、九所示部分：
㈠此部分犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱（參見 本院卷第88頁、第123 頁、第131 頁背面、第133 至133 頁 背面、第173 頁），核與證人顏維利、王順發、孫于昌於偵 查中經具結後之證述大致相符（參見臺灣高雄地方法院檢察 署104 年度偵字第23555 號偵卷第23至29頁）；並有被告持 有之門號0000000000、0000000000號行動電話和顏維利、王 順發、孫于昌於如附表一編號一至六、九所示通訊時間之通 訊監察譯文、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、照片15張在卷可按（ 參見高雄市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書第16至 19頁、第21至21頁背面、第50至61頁），足徵被告之自白與 事實相符，堪予採信。
㈡至公訴意旨雖認被告所為如附表一編號九所示之行為，係構 成幫助販賣第一級毒品罪云云。惟按毒品交易，因風險甚高 ，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，買賣毒品之雙方 多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品交易過程中，常見由買 賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取價款及交付毒品之情形 。而此居中之第三人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔 阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例 如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面 ），其屬於參與販賣毒品之共同正犯，固甚明顯；前者卻因 和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一 方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖 昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方 之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相
關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌 判斷（最高法院103 年度台上字第1401號、100 年台上第79 3 號判決意旨分別可資參照) 。查證人孫于昌於偵查中經提 示如附表三編號三所示之譯文並具結後證述：我要向綽號「 冠雄」購買海洛因，時間是104 年4 月26日，交易地點在台 17線上之7-11便利商店附近他朋友的家，該次是綽號「冠雄 」接電話，但他沒有到他朋友家與我交易，是冠雄的朋友叫 「姐仔」出面與我交易，譯文中提到「一個胖胖的男生」， 是指「姐仔」的弟弟，「冠雄」叫我過去叫「姐仔」的弟弟 的名字，「姐仔」的弟弟會幫我開門，是「姐仔」出面與我 交易，該次交易的海洛因金額約1000元，該次毒品我有施用 ，確定是海洛因等語（參見前揭偵卷第24頁背面至25頁）， 復佐以如附表三編號三所示之譯文內容，可察證人孫于昌於 該日確有先行撥打被告持有之該門號，向被告詢問被告那個 「7-11」友人是否有某項物品，被告始向孫于昌表示其可自 行前往察看，並指引孫于昌到該處後，可向「一個胖胖的男 生」之該特定人士表明被告名字，依此譯文上下文所示情境 ，堪認證人孫于昌此部分證述應屬事實。則被告於偵查中陳 述：本次我和孫于昌沒有交易毒品，也沒有見面，我要孫于 昌去找一位胖胖的男子，就是潘可欣的弟弟，孫于昌先找他 ，他會帶孫于昌去找潘可欣等語（參見前揭偵卷第130 頁） ；又於本院審理中表示：本次是孫于昌打電話給我，那時候 我沒有在賣毒品，他問我要去哪裡找「潘可欣」，我叫他打 那支電話找她而已，這次他是要向潘可欣買毒品的意思，而 我介紹潘可欣是因為我知道潘可欣有在賣，別人我不知道有 等語（參見本院卷第132 頁背面至133 頁）尚屬有據。再依 據被告於偵查中陳述：我和孫于昌是在監獄認識，認識一年 多等語（參見前揭第23555 號偵卷第180 頁背面）、於本院 審理中陳述：孫于昌打電話給我時，我就知道他要買毒品， 因為他之前就問我在那裡可以買毒品，他有跟我說他不知道 去那裡買等語（參見本院卷第131 頁背面至132 頁），以及 證人孫于昌於偵查中證述：（問：監察譯文中都沒有說要購 買毒品，綽號「冠雄」怎麼知道你要跟他買毒品？）綽號「 冠雄」身上都會帶毒品，我們相約見面就交易毒品，我只有 要購買毒品才會打電話給他等語（參見前揭第23555 號偵卷 第25頁），可察被告與孫于昌間有因毒品事宜而建立起相當 期間之信賴交往關係。準此，本次既係因孫于昌有施用第一 級毒品海洛因之需求，而主動撥打被告持有之門號，並再三 向被告詢問購買毒品之管道，而被告受孫于昌之請託後，始 提供孫于昌可前往上開地點，向特定人出具被告名字，即可
向潘可欣購買毒品之資訊，被告顯係出於其和孫于昌上開交 往關係之情誼，因而基於幫助孫于昌施用第一級毒品海洛因 之犯意，幫助孫于昌取得第一級毒品海洛因而施用之。另孫 于昌確有於上開購買毒品之後，施用毒品海洛因之行為，此 經證人孫于昌於偵查中證述明確，已如前述，則被告本次所 為應係幫助孫于昌施用第一級毒品之犯行，堪以認定。二、如附表一編號七至八所示部分：
㈠被告此部分應構成轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行 ：
1.訊據被告坦承此部分犯行（參見本院卷第88頁、第123 頁、 第131 頁背面、第132 頁背面、第177 頁背面至178 頁）， 而就被告分別有交付第二級毒品甲基安非他命予乙○○之行 為，核與證人乙○○於偵查中經具結後之證述大致相符（參 見前揭第23555 號偵卷第116 至117 頁），且依如附表三編 號一、二所示譯文內容（參見前揭第23555 號偵卷第101 頁 ），可察其等確有於上開2 日見面之事實，是依上開事證， 足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。
2.至證人乙○○雖於本院審理中改證述：這兩個時間（指如附 表一編號七、八所示之時間）不知道有那個時間，被告有拿 1 次毒品請我，沒有2 次，而是那1 次我已經忘記了，時間 這麼久我記憶退化了，有時候他說要來又沒有來，日子我不 是很確定那一次，我沒有說謊，我記憶真的沒那麼好，到底 是1 次或2 次我忘記了，當初檢察官在問時，我以為是單一 案件，他只有問一次而已等語（參見本院卷第91至91頁背面 、第93至95頁），而與其於偵查中陳述被告轉讓第二級毒品 甲基安非他命予其之次數不符。惟參酌證人乙○○於偵查中 係經檢察官先後提示如附表一編號七、八所示之譯文後，而 證述被告於該2 日均有交付第二級毒品甲基安非他命予其等 語，且於證人乙○○回答各次譯文所示事件前後發生始末前 ，檢察官亦有分別向證人乙○○先行說明譯文時間與重要內 容，如：「（檢察官問：那時間就是這一天嗎？5 月3 日這 一天？是嗎？）證人乙○○：對。…（檢察官問：那譯文中 說『兩齒說你都沒有』，兩齒是誰？朋友還是？），證人乙 ○○：朋友」、「（檢察官問：跟誰的對話？）證人乙○○ ：跟冠雄。（檢察官問：跟冠雄，這次講有跟他交易毒品嗎 ？）證人乙○○：也是一樣，情況跟上面的一樣。（檢察官 問：情況怎麼樣？）證人乙○○：我就叫他，他要補貼給我 ，我說順便拿拿。（檢察官問：你要拿錢補貼他？）證人乙 ○○：對對。（檢察官問：冠雄這次有給你安非他命嗎？） 證人乙○○：有這次有。（檢察官問：有，那他是給你多少
量？）證人乙○○：都跟前都一樣，都差不多那個量。（檢 察官問：多少？）證人乙○○：差不多1.2 公克。（檢察官 問：地點呢？）證人乙○○：在我家。（檢察官問：時間就 是講話這一天嗎？7 月5 日是不是？）證人乙○○：對。… （檢察官問：這通譯文都沒有提到毒品什麼的，他怎麼知道 你要跟他拿毒品？）證人乙○○：平常就是朋友這樣往來阿 ！」，另證人乙○○亦於偵查中表示精神狀況正常，此外， 本院勘驗結果，證人乙○○自訊問開始至結束，始終保持站 立手放背後，無任何明顯晃動或精神不佳之狀態，此均經本 院當庭勘驗證人乙○○於偵查中偵訊光碟無誤，有本院105 年2 月23日審判筆錄1 份在卷可考（參見本院卷第123 至12 7 頁背面）。而依上開兩次譯文時間相隔約1 個多月，其中 譯文內容：一次是被告聽聞友人「兩齒」轉述證人乙○○欠 缺第二級毒品甲基安非他命施用，一次是證人乙○○向被告 表示「遠方的朋友來」，2 次通訊對話均有不同之具體事件 ，客觀上自可分辨該2 次對話顯非同一事件，且依證人乙○ ○上開兩次回答內容，亦可察其確可分辨該2 次係不同情形 ；再者，證人乙○○於偵查中接受訊問時離案發時間較本院 審理中接受訊問時較近，是其於偵查中證述該2 次被告均有 交付第二級毒品甲基安非他命予其等語較為可採，其於本院 審理中顯係因時間甚久而不復記憶。綜上各事證，足認被告 於本院審理中自白：這兩次我都有給乙○○，但是乙○○的 意思是以為是同一個案件，就是兩次當作同一個案件，其實 是兩次，是乙○○聽不清楚，第二次乙○○朋友來的那一次 ，我過去的時候，乙○○就說他第二級毒品甲基安非他命吃 完了，他會請我再請他吃，我去的時候我身上就有帶著安非 他命了等語（參見本院卷第178 頁），應屬事實，併予敘明 。
㈡公訴意旨雖認被告此部分應構成販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行云云：
1.按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其 真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人， 是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指 ，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以 對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必 要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程 度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施 用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之 內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評 價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼
此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒 品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事 實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6821號、100 年 度台上字第5541號、99年度台上字第1821號、97年度台上字 第1705號、96年度台上字第2332號、93年度台上字第6750號 、90年度台上字第3115號判決意旨參照。又按毒販間之毒品 交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊 聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用 語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息 ，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表 徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用 語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之 一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並於第4 條第1 項至第4 項 就販賣第1 級、第2 級、第3 級、第4 級毒品罪，定其處罰 規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所 指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容， 依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉 ，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內 容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦 認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如 其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯 文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法 警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可 認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本 身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（參照 最高法院104 年度台上字第3435號判決意旨）。 2.查證人乙○○雖於偵查中經檢察官提示上開2 次譯文後證述 ：（提示附表三編號一所示通訊內容）第一通電話（指附表 三編號一所示通訊內容）是我跟冠雄的電話，我是要跟冠雄 討甲基安非他命，阿就是朋友，就他跟我最好，他請我含袋 重1 、2 公克甲基安非他命，我不好意思讓他賠錢，我主動 拿500 元給他。（提示附表三編號二所示通訊內容）是我跟 冠雄的對話，（問：跟冠雄，這次講有跟他交易毒品嗎？） 也是一樣，情況跟上面的一樣，我就叫他，他要補貼給我， 我說順便拿拿，我要拿錢補貼給他，他給我的安非他命跟之 前一樣，差不多1 、2 公克，（問：時間就是講話這一天， 7 月5 日？）對等語，有證人乙○○上開偵查筆錄可參，並 經本院當庭勘驗筆錄屬實，亦有上開勘驗筆錄1 份附卷可佐 。惟證人乙○○於本院審理中改證述：第二級毒品甲基安非
他命是被告請我的，不是我買的，我要拿錢給被告，我不好 意思讓他有損失，所以拿500 元給他，我要補貼他的損失， 我不知道他沒有拿，他放在桌上，他說要回家就走了，我不 知道他把錢又放在我桌上，我真的沒有看到，他出去時我也 跟著出去，我回到家裡才發現有錢在桌上，因為大家都在講 話，不會注意這些小細節，（問：5 月3 日你和被告講電話 的時候，你說：「我真的吃完了，等一下再來拿錢」，這是 什麼意思？）這是簽六合彩，我們兩個簽六合彩，他有中獎 ，我沒有中獎，我要他來拿中獎的六合彩錢，就是這樣子， （問：7 月5 日的譯文，你打電話給被告的時候，你說「這 是遠方的朋友來，他有要緊的事情，要那個，你知道」這是 什麼意思？）他有朋友要找他，我打電話給冠雄，我就讓他 們自己溝通，什麼事情我不知道，那一天我不知道有沒有和 被告見面，我沒有參與等語（參見本院卷第89至93頁背面） ，而與其於偵查中所證述不符，是證人乙○○前揭偵查、審 理中證述被告各次是否有收受其提供予證人乙○○施用之毒 品之價金等語，已有前後歧異，是否可信，已非無疑。惟此 部分事實涉及被告主觀上是否存有基於意圖營利而販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，或僅係基於轉讓禁藥即第二級 毒品甲基安非他命之犯意，而提供該等毒品予證人乙○○， 自當詳查之。
3.再觀諸如附表三編號一、二所示譯文上下文全文，僅可察知 被告和乙○○於上開2 日確有約定見面之事實，然無從得知 其等間之通話是否確係毒品交易之內容，且附表三編號一所 示譯文所提及之「錢」，究係該次毒品交易之價金，或係賭 金，自該譯文全文始末所述情境，亦無從判斷；而證人乙○ ○既於偵查中自陳其和被告交情最好，則彼此間以行動電話 聯繫見面，應屬尋常，自難僅以其等間有上開通訊之行為， 且其中夾雜刻意省略而隱晦之言語，即認上開通訊內容係為 交易毒品之一事。又該2 日復無被告與證人乙○○後續之通 訊內容，或其他事證足以擔保證人乙○○證述被告確有基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而收受價金等語，另查 被告此部分涉犯第二級毒品甲基安非他命之犯嫌，亦無任何 其他直接相關證物扣案可憑，故以目前卷內之證據而言，僅 可認被告於該2 日確有轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人 乙○○之事實，尚無從使本院確信其等確有於該2 日為毒品 交易之事實。至本院當庭勘驗證人乙○○偵查筆錄之結果， 雖無證據證明證人乙○○於警詢中之陳述有受到強暴、脅迫 ，或者其精神有何明顯異常之情，且錄音光碟內容與筆錄大 致相符等節，然以被告與證人乙○○交情甚好、被告有經常
無償提供第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○施用等情， 則證人乙○○是否於該2 次見面時，確有拿錢貼補被告，而 被告是否確有基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而收 受之，證人乙○○究有無記憶錯誤等情，尚存疑義。是縱使 證人乙○○於偵查中之陳述與警詢筆錄內容相符，且錄音過 程並無疑似遭受強暴、脅迫之情，揆諸前揭說明，因無其他 客觀事證足以佐證證人乙○○此部分證述被告有收受價金等 語屬實，依據依罪疑惟輕法則，應認被告此部分行為僅構成 轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，附此敘明。三、再查被告於本院審理中自陳：本案各次販賣第一級毒品海洛 因，我每次可以從中獲取利潤約300 元等語（參見本院卷第 178 頁背面），則被告係出於營利之意圖而為本案6 次販賣 第一級毒品海洛因行為，堪以認定。
四、綜上，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯 行共6 次、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行共2 次、幫助施用第一級毒品海洛因犯行1 次，均堪認定，均應 依法論科。
五、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
查被告為如附表一邊號七、八所示之行為後，藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪之規定業於民國104 年12月2 日修正公 布，並自公布日施行。修正前該規定法定刑為：「7 年以下 有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」；修正後該規定法定 刑則係：「7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」 。是就被告此部分所犯之轉讓禁藥罪部分，併科罰金之法定 罰金刑由「500 萬元以下罰金」，提高為「5000萬元以下罰 金」，經比較新舊法結果，應以修正前之規定有利於被告， 爰依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之藥事法第83 條第1 項規定，合先敘明。
㈡關於如附表一編號一至八部分：
1.按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，未經許可不得持有、販賣。是核被告如附表一編 號一至六部份所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品海洛因罪。
2.次按甲基安非他命不僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款規定之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓，同時亦 列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第二級管制藥品，且列 屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥。又按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有
處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規 ）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。查被告此部分轉讓第二級毒品禁藥甲基安 非他命予乙○○之數量，並無證據證明已達於行政院依毒品 危害防制條例第8 條第6 項所頒訂於98年11月20日施行之「 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2 條第1 項 第2 款所定之淨重10公克以上之規定，自無依該項規定加重 被告其刑之適用，且乙○○於案發時並非係未滿18歲之少年 ，有其之年籍資料在卷足稽（參見前揭第23555 號偵卷第11 4 頁），則被告此部分轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命部 分，亦無毒品危害防制條例第9 條第1 項成年人故意對未成 年人犯罪加重其刑規定之適用。準此，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪 之法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金」為重，且藥事法為毒品危害防制條例第8 條 第2 項之後法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之 法理，被告此部分之轉讓第二級毒品禁藥即第二級毒品甲基 安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第39 7 號刑事判決意旨參照）。是核被告就犯如附表一編號七、 八部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。
3.公訴意旨認被告就如附表一編號七、八部份所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，惟經本 院審理結果，認被告此部分所為係犯修正前藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪，已如前述，因社會基本事實同一，且經本 院當庭告知被告變更法條後所犯罪名（參見本院卷第133 頁 、第172 頁背面），本院自得予以審理。
4.又其各次販賣第一級毒品海洛因前分別持有第一級毒品海洛 因之低度行為，為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為所 吸收，均不另論罪。至於被告於如附表一編號七、八所示部 分，其轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制 條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致， 然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑 較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有甲基安非他命之犯 行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥
之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告 持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸 收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照） ，併予敘明。
㈢關於如附表一編號九部分：
1.按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言。查被告就此部分犯行，僅係基於幫助孫于昌取得第 一級海洛因施用之犯意，提供孫于昌可向「潘可欣」購買以 取得第一級毒品海洛因之訊息，其以此方式幫助孫于昌施用 第一級毒品海洛因，顯係施用第一級毒品海洛因犯罪構成要 件以外之行為，是核被告此部分所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級 毒品罪。
2.公訴意旨認被告此部份所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品 危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪，惟經 本院審理結果，認被告此部分所為係犯刑法第30條第1 項前 段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品 罪，亦如前述，並經本院當庭告知被告變更法條後所犯罪名 （參見本院卷第133 頁、第172 頁背面），本院自得予以審 理，併此敘明。
㈣被告所犯之上開販賣第一級毒品海洛因之犯行共6 次、轉讓 禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行共2 次、幫助施用第 一級毒品海洛因犯行1 次，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項規定 定有明文。查被告於偵查中及本院審理中均坦承其有如附表 一編號一至六所示之販賣第一級毒品海洛因犯行（參見前揭 第23555 號偵卷第182 頁；本院卷第123 頁、第173 頁）， 是依其於偵查中及審理中均自白犯罪，其所犯之此部分販賣 第一級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。至被告就如附表一編號七、八所示部分，按對於 不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科 ，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。 被告此部分轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論 處罪刑，則被告雖於偵查及審判中均自白，但基於法律整體 適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2
項之規定，減輕其刑之餘地（參照最高法院104 年度第11次 刑事庭會議決議意旨），附此敘明。
㈥又被告就如附表一編號九部分所為，係幫助犯，爰依刑法第 30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈦按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。本案被告雖為6 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟交 易對象僅係顏維利、王順發2 人，且其各次販賣之海洛因所 得款項僅分別為1000元、2000元，是其各次從中獲取之不法 所得非鉅，就其販賣第一級毒品海洛因之情節，相對於長期 大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不 相同，被告上揭犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非 較重，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱對被告量處販 賣第一級毒品罪之最低刑度，而關於被告販賣第一級毒品罪 部分再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定依法減刑，其 所為之販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑15年， 仍尚嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯 罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰就被告各次販賣第一級毒品犯行，均依 刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並再依法遞減之。 ㈧爰審酌被告前有多次施用毒品案件犯罪紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其明知毒品對於身體健 康之戕害，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，更進而為本案如附表一編號一至六所示之販賣第 一級毒品海洛因之犯行，以及如附表一編號七、八所示之轉 讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡 薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長 施用毒品歪風，就其等所為，本不宜輕縱，而應予以嚴懲； 惟斟酌被告犯後，已於偵查及本院審理中坦承犯行，尚知悔 悟，而其於本案中所為販賣第一級毒品海洛因犯行，各次販 賣所得分別為1000元、2000元，可察其各次所販賣之第一級 毒品數量應不多，又其係基於和乙○○之友情，始為如附表
編號七、八所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，且依 據被告及乙○○所述此部份轉讓之方式，並參酌被告於本院 審理中陳述該2 次轉讓之第二級毒品甲基安非他命價值約15 00元，亦可察其此部分所為之轉讓第二級毒品甲基安非他命 數量甚微，再其亦係基於友情始為孫于昌為本案幫助施用第 一級毒品海洛因犯行，依其幫助之方式亦僅係提供孫于昌購 買海洛因之機會，是依上情，堪認其本次各犯罪手段及犯罪 情節於該等類型犯罪案件中尚非重大，另參以其為本案前除 上開施用毒品犯罪外，亦有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪 之犯罪紀錄之素行，兼衡被告於本院審理中自陳其學歷為國 中肄業、入監前從事車床工時月收入約5 萬多元等語（參見 本院卷第179 頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑 ，並就如附表一編號九所示之罪諭知易科罰金之折算標準。 再參酌被告犯本案販賣第一級毒品海洛因僅6 次、對象為同 2 人，犯罪手法類似，且其於本案中僅對乙○○1 人為轉讓 禁藥犯行共2 次，並對孫于昌為幫助施用第一級毒品海洛因 1 次，復衡以該等犯行期間為104 年4 月26日至8 月3 日， 以及先後各次販賣第一級毒品價金合計共7,000 元等節，如 以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被