商業會計法等
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,104年度,81號
KSDM,104,訴,81,20160412,1

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第81號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃慶宇
選任辯護人　林石猛律師
　　　　　　黃致穎律師
　　　　　　梁志偉律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴(103年度調偵字第
577號、第578號、第579號），本院判決如下：
主 文
黃慶宇犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、黃慶宇係泰賺有限公司（下稱泰賺公司）之實際負責人兼總 經理，其以泰賺公司名義，要集施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋、 蔡純雅、李奇峰、陳宏瑋等人共同出資經營位於高雄市○○ 區○○路000號前廣場之「泰饌9th餐廳」(下稱泰饌餐廳） 。嗣後劉峻瑋為申請創業貸款以取得款項出資經營泰饌餐廳 ，遂擔任泰賺公司之名義負責人，惟仍由黃慶宇擔任泰賺公 司之經理及實際負責人，黃慶宇並指示不知情之妻子韓慧蓁 從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編 製財務報表，是韓慧蓁為泰賺公司主辦會計人員，黃慶宇並 綜理上開餐廳店面租金、員工薪資、勞健保費用、勞退、水 電費、雜支等支出，為執行業務之人。黃慶宇明知向中華電 信股份有限公司高雄營運處（下稱中華電信公司）所承租用 於開設上開餐廳之土地租金每月僅須新臺幣(下同）2萬元， 竟意圖為自己不法之所有，基於利用其他不正方法使財務報 表發生不實結果及業務侵占之接續犯意，自民國102年1月至 6月間，指示不知情之韓慧蓁，在屬財務報表之損益表上， 虛偽登載1月份之租金為3萬6674元，2至6月份之租金均為每 月5 萬元之不實事項，並藉此方式，將所謊稱多出之租金共 16萬6674元(1月份為1萬6674元，2至5月份各為3萬，起訴書 誤載為每月3萬元共計18萬元)自施岱岑等人繳交之原始出資 額中扣除而侵占入己，致泰賺公司財務報表發生不實結果， 足生損害於施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋、蔡純雅、李奇峰、陳 宏瑋及泰賺公司會計財務之正確性。
二、案經施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋、蔡純雅、陳宏瑋訴由高雄市 政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高 雄地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋於偵查中以證人身分，向檢察



官所為之陳述，經依法具結部分(見高雄地檢102年度他字第 8708號卷〈下稱他二卷〉第22頁、102年度偵字第20892號卷 〈下稱偵一卷〉第21頁背面、第22頁），檢察官亦無違法取 供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且證人施岱岑、劉 峻瑋經本院傳喚，予被告黃慶宇（下稱被告）暨其辯護人詰 問之機會；黃琬瑜則未據被告及辯護人聲請傳喚，顯已放棄 詰問權之行使，並無不當剝奪被告、辯護人詰問權之情事， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得採為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2亦有明定。再按被告以外之人，無論係共同被 告、共犯、被害人，凡就被告被訴犯罪事實相關之重要事項 ，依其本人實際體驗而為相關陳述，本質上即為證人。檢察 官於偵查中縱非以證人身分傳喚，該被告以外之人所為陳述 內容，倘已具有上開證人之性質，依刑事訴訟法第186條第1 項規定，除有法律上不得令其具結之事由外，原則上固應依 人證之程序命其具結，方得作為證據。被告以外之人於檢察 官偵訊中，未經依法具結所為之陳述，如具有「特信性」與 「必要性」時，本於刑事訴訟法第159條之2同一法理，即非 不得例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實 務需要，以符立法本旨（102年9月3日最高法院102年度第13 次刑事庭會議決議(一)意旨參照）。則告訴人於檢察官訊問 時，對其他被告被訴之犯罪事實所為相關陳述，性質上即與 證人之證詞無異，其若未依法具結，而以其陳述有刑事訴訟 法第159條之2規定之「特信性」與「必要性」時，方具有證 據能力。經查，證人施岱岑、黃琬瑜、蔡純雅於警詢及檢察 事務官詢問時之陳述、證人施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋於檢察 官前未經具結之證述，均屬於被告以外之人於審判外之言詞 陳述，而檢察官並未能指出該等證人於司法警察、檢察事務 官調查中或在檢察官面前未經具結之陳述有何較可信之特別 情況，並無上開例外得以作為證據之情形，應無證據能力。三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟



法第159條之5定有明文。經查，除前揭爭執之證據資料外， 檢察官、被告及辯護人對本判決以下引用之證據資料，均同 意有證據能力（見本院訴字卷第45、46、122)，且於言詞辯 論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作 成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 自應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
訊據被告固坦承有以泰賺公司名義，以每月租金2 萬元，向 中華電信公司承租位於高雄市○○區○○路000 號前廣場部 分土地，嗣用以開設泰饌餐廳，並向出資之施岱岑、黃琬瑜 、劉峻瑋、蔡純雅、李奇峰、陳宏瑋聲稱每月需自泰饌餐廳 之營收扣除5 萬元作為租用該筆土地之用，且指示韓慧蓁在 泰饌餐廳之損益表上記載租金5萬元(見本院訴字卷第48頁） ，惟矢口否認有何業務侵占、製作不實損益表犯行，辯稱： 伊為泰饌餐廳負責人，位於高雄市○○區○○路000 號前廣 場之泰饌餐廳係伊將直營店委由加盟商即告訴人等經營，並 收取包含轉租土地予告訴人等加盟商之租金5 萬元等相關費 用，其中差額3 萬元為伊轉租土地之利潤，伊事先有跟告訴 人等加盟商言明租金為5萬元云云(見本院審訴字卷第44、45 頁、訴字卷第42頁）。辯護人則以：依照泰賺公司與施岱岑 等人簽訂之契約，可知泰賺公司與泰饌餐廳間為加盟業主與 加盟店之關係，且屬不同之營業主體，被告僅係泰賺公司之 總經理，非泰饌餐廳之總經理，起訴書認被告係泰饌餐廳之 總經理及實際負責人，顯有誤會；又依照契約約定，泰賺公 司需代加盟店即泰饌餐廳支付店面租金、員工薪資、勞健保 費用、水費、電費、雜支等，是被告僅係依照合約約定，以 泰賺公司負責人地位代泰饌餐廳支付租金等相關費用，並非 基於泰饌餐廳之負責人此業務上原因收取，故不構成刑法第 336條第2項之業務侵占罪，而泰賺餐廳店面餐廳之之實際支 出為5萬元，是在泰饌餐廳之損益表上記載租金5萬元，並非 不實事項；從而，被告既並非泰饌餐廳之負責人，非屬商業 會計法第71條所規範之行為主體「商業負責人」，所收取 5 萬元租金亦屬實在，被告並未使財務報表發生不實之結等語 為被告置辯。
二、本院查：
(一)告訴人施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋、蔡純雅、陳宏瑋分別有出 資經營泰饌餐廳之事實，業據被告於偵訊時及本院審理時自 承在卷(見高雄地檢103年度偵緝字第22號卷〈下稱偵二卷〉



第16頁背面、第17頁、本院訴字卷第48頁），並經證人施岱 岑、黃琬瑜、劉峻瑋於偵查中結證（他二卷第22頁、偵一卷 第21頁背面、第22頁）、證人施岱岑、劉峻瑋於本院審理時 之證述可證（見本院訴字卷第285頁背面、第292頁背面、第 293頁背面)，復有施岱岑、黃琬瑜、李奇鋒、陳宏瑋、劉峻 瑋簽立之「特許加盟預約書」或「特許加盟書」影本共7 紙 （見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第00000000 000號卷〈下稱警卷〉第33頁、高雄地檢102年度他字第8001 號卷〈下稱他一卷〉第36、47、58頁、他二卷第9至12頁)、 黃琬瑜、李奇鋒、陳宏瑋、施岱岑簽立之「加盟委任經營合 約書」影本共4份(見他一卷第27至34頁、第38至45頁、第49 至57頁、偵一卷第30至37頁）可資佐證，此部分事實堪予認 定。又泰賺公司向中華電信公司承租高雄市○○區○○路00 0號前廣場土地，每月租金為2萬元，而被告向告訴人等聲稱 泰饌餐廳所在土地租金為5 萬元，遂自泰饌餐廳每月營收扣 除5萬元作為租金，並自102年1月至6月間，指示不知情之韓 慧蓁，在損益表上，登載1月份之租金為3萬6674元，2至6月 份之租金均為每月5 萬元之事實，亦為被告於警詢、偵訊時 及本院審理時所不否認(見警卷第2頁、偵二卷第16頁背面、 高雄地檢103年度調偵字第577 號卷〈下稱偵三卷〉第194頁 、本院審訴字卷第44頁、本院訴字卷第48、199頁)，並經證 人施岱岑、韓慧蓁於偵查中證述（見偵一卷第21頁背面、偵 三卷第51頁背面）、證人施岱岑、劉峻瑋於本院審理時之證 述可證(見本院訴字卷第285頁背面、第286頁、第288頁、第 294頁背面)，復有中華電信公司行政管理科一股通知單、泰 賺公司與中華電信公司簽訂之土地租賃契約影本各1 份、被 告提出之「泰饌9th」102年1月至6月之損益表、中華電信公 司104年4月28日高管字第0000000000號函暨所附租金及水電 費繳付情形表、發票影本在卷可考（見偵一卷第13至18頁、 偵三卷第58至68頁、本院訴字卷第25至38頁），此部分之事 實即屬明確，可以認定。
(二)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文；解釋契約，須探求當事人立約 時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當 事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲 解，固為最高法院著有17年上字第1118號民事判例要旨所揭 示，惟契約文字是否業已表示當事人真意，仍應於文義上及 論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約 全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其



他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要 目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒 拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。經查 ，告訴人等雖簽立「特許加盟預約書」或「特許加盟書」、 「加盟委任經營合約書」名稱之文書，然告訴人等所投資之 泰饌餐廳與泰賺公司間，並非加盟店與加盟業主之關係，蓋 證人江騰淵於本院審理時證述：於101 年1月至4月間，黃慶 宇委任我為泰賺公司報稅、記帳，黃慶宇有提供我進項及銷 項之發票或收據，銷項發票多為泰饌餐廳收銀機所開；印象 中黃慶宇讓我報稅、記帳之公司只有一間店，沒有加盟店， 亦未聽黃慶宇說過泰賺公司有加盟店，從記帳內容，看不出 來泰賺公司申報資料裡，有所謂加盟店存在；依照稅法的規 定，若有向加盟店收取費用，一定要開發票給加盟店；進項 發票部分，未見有收入金額5 萬元的發票，依照發票之使用 辦法，營業人收到錢的當下就必須開發票（見本院訴字卷第 184 頁及其背面、第185頁、第186頁、第187頁背面、第188 頁背面），且泰饌餐廳的發票收銀機發票係以泰賺公司為營 業人而開立發票，被告將之直接拿給江騰淵作為泰賺公司報 稅、記帳之銷項發票，有江騰淵提供之泰賺公司102 年1至4 月份申報之泰饌餐廳收銀機的銷售發票扣案可稽（置於本院 公文封內）。再相互參照被告於偵查中所提出之部分關於泰 饌餐廳之銷項單據(見偵三卷第71至86頁、第96至104頁、第 116至130頁)與證人江騰淵提出之泰賺有限公司102年度帳簿 憑收據等資料，有諸多開立之公司、金額相同之進項資料（ 如偵三卷第70頁下方之請款單、第71頁上方之發票、第72頁 上方之中興保全股份有限公司請款明細表、第73頁下方及第 78頁下方之光泉食品股份有限公司開立之客戶對帳暨銷售明 細表、第78頁上方三商朝日股份有限公司開立之應收帳款對 帳單、第80頁下方皇原企業股份有限公司開立之應收帳款請 款單、第82頁下方之蛋行請款單，對照本院公文封內所附揚 茗茶葉行開立之收據、泛拉丁國際貿易有限公司開立之統一 發票、中興保全股份有限公司開立之收據、光泉食品股份有 限公司開立之統一發票、三商朝日股份有限公司開立之統一 發票、皇原肉品行開立之統一發票、章和蛋行開立之收據等 ），足見被告係將泰賺公司與泰饌餐廳視為一體，將泰饌餐 廳之進項、銷項資料，直接交給江騰淵作為泰賺公司之報稅 、記帳資料。
2、再審酌倘泰賺公司與泰饌餐廳間為加盟業主與加盟店之關係 ，當泰賺公司於收取加盟店之權利金及每月取得泰饌餐廳月 營收毛利20％作為管理利潤及取得土地租金收入5 萬元之際



，依法應立即開立統一發票予泰饌餐廳，並向國稅局申報， 為被告並未立即開立收入發票，然泰賺公司於102 年1月至4 月止之日記簿，並無該等交易記載並向國稅局申報，此有財 政部高雄國稅局鼓山稽徵所105 年3月3日財高國稅鼓銷字第 0000000000號函暨所附泰賺公司日記簿在卷足憑（見本院訴 字卷第233至237頁、第241至247頁）；又泰賺公司雖先後收 取施岱岑、陳宏瑋、李奇鋒、黃琬瑜、劉峻瑋之投資款項（ 見警卷第33、34頁、他一卷第36、47、58頁、他二卷第9 至 12頁)，然依泰賺公司101年度向財政部高雄國稅局申報之各 類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書所示，其「權利金」之記載 為為零，且泰賺公司102 年1至4月份之「總分類帳」亦無權 利金之記載（見本院訴字卷第240頁、第248至267頁)。核與 證人施岱岑於本院審理時證述：泰饌餐廳是用泰賺公司的發 票來經營，泰饌餐廳並沒有要去申請公司登記；被告就多收 的租金3萬元部分、就我繳交的投資款項30萬元均未開立發 票給我，亦未開立收取泰饌餐廳利潤之發票給泰饌餐廳，被 告也未要求我或其他投資人就泰饌餐廳去申辦營利事業登記 ；原本我和被告是以加盟店去談開設泰饌餐廳，但後來我的 認知是泰賺公司開了泰饌餐廳，而我和其他告訴人是投資入 股經營這家餐廳，被告跟我說我們是股東等語（見本院訴字 卷第285、286頁，第290頁及其背面、第291頁）、證人劉峻 瑋則於本院證稱：我就泰賺公司、泰饌餐廳間關係之認知， 與施岱岑一樣等語(見本院訴字卷第295頁背面）相符，足徵 證人施岱岑、劉峻瑋所證內容，可以採信。則就契約當事人 之一方即施岱岑、劉峻瑋之訂約當時真意，亦非以加盟店之 身分投資泰饌餐廳，反係投資泰賺公司以開設泰饌餐廳。 3、況由該等「加盟委任經營合約書」觀之，其契約內容中雖有 「加盟」、「加盟金」、「加盟店」等文字，然本院審酌該 等「加盟委任經營合約書」為例稿式契約，在解釋該等契約 當事人意思表示之真意時，效力不若特別加註之文字，亦即 於例稿式文字外特別加註之內容，更能探求出當事人訂定該 等契約時之真意為何。而該等契約均特別加註「本店共計96 股，每股新臺幣伍萬元正，乙方（即告訴人等）共計○股」 之文字（見他一卷第27、38、49頁、偵一卷第30頁），該等 文字之記載，即非實務上加盟店與加盟業主交易習慣上所為 之契約內容。綜上，本件泰賺公司與泰饌餐廳間，並非加盟 店與加盟業主之關係，應認被告係以泰賺公司名義經營泰饌 餐廳，並邀集告訴人等投資入股經營餐廳。
4、被告於警詢時自陳：我在泰賺公司擔任總經理(見警卷第3頁 ），於偵訊時再陳稱：因為劉峻瑋要申請青年創業貸款，所



以我讓劉峻瑋擔任泰賺公司之掛名負責人，等他辦完貸款後 ，再把泰賺公司之登記負責人變更登記回我的名字；把5 萬 元在損益表上記載為租金收入是韓慧蓁依我意思所做（見偵 二卷第16頁背面、第17頁），於本院審理時則自陳：我是泰 賺公司實際負責人，雖泰賺公司後來登記負責人為劉峻瑋， 不過他一直只是泰賺公司員工；記帳士江騰淵及會計韓慧蓁 都是我請的（見本院訴字卷第198頁及其背面)。稽核證人韓 慧蓁於偵訊時證稱：泰饌餐廳損益表上租金記載之部分，是 被告告知我後，指示我登載租金5萬元(見偵三卷第51頁背面 ）、證人劉峻瑋於本院審理時證稱：泰賺公司的負責人為被 告，員工都稱被告為總經理；伊本來為泰賺公司之業務，因 想要投資泰饌餐廳但苦無資金，所以欲申辦青年創業貸款， 但伊對相關流程不瞭解，被告就說要將泰賺公司借我登記為 負責人，伊即以泰賺公司負責人申辦貸款以投資泰饌餐廳（ 見本院訴字卷第292頁背面、第293頁及其背面）、證人施岱 岑於本院審理時證稱：泰饌餐廳營業額、廠商進出貨單據、 收執聯、簽單等，都是於營業完畢當日由被告收取交由韓慧 蓁記帳，公司所有印章均由韓慧蓁掌管，每月廠商要收款， 都是跟韓慧蓁接洽，不會由我或其他員工處理（見本院訴字 卷第286頁、第287頁及其背面），足證被告為泰賺公司之實 際負責人，並指派韓慧蓁依其意思製作本件損益表無訛。而 本件被告係以泰賺公司名義經營泰饌餐廳，業如前述，則韓 慧蓁係受被告指派負責泰賺公司商業會計事務之處理，而屬 商業會計法所定之「主辦會計人員」，洵堪認定。 5、本件泰賺公司與泰饌餐廳間，並非加盟店與加盟業主之關係 ，且被告係以泰賺公司名義經營泰饌餐廳，並邀告訴人等投 資入股共同經營該餐廳；被告為泰賺公司之實際負責人，指 派韓慧蓁依其意思製作本件損益表，亦即韓慧蓁係受被告指 派負責泰賺公司商業會計事務之處理，而屬商業會計法所定 之「主辦會計人員」，業如前述。則被告既邀告訴人等共同 出資經營其實際負責管理的泰賺公司名下之泰饌餐廳，自應 將開設泰饌餐廳所需之租金費用據實以告，方能正確計算出 各出資人於營利所得扣除費用後，各投資人可依約獲得多少 獲利，被告竟虛列102 年1月份之租金為3萬6674元，2至6月 份之租金均為每月5 萬元，並藉此方式，將業務上所持有， 所謊稱多出之租金共16萬6674元自施岱岑等人繳交之原始出 資額中扣除而侵占入己，其所為業務侵占犯行甚為明確。其 利用不知情之韓慧蓁，將該錯誤租金支出記載於損益表上， 自致使財務報表發生不實之結果，應負填製不實財務報表之 刑責，灼然甚明。被告及辯護人所辯泰賺公司與泰饌餐廳為



加盟關係，泰賺公司係以二房東身分將該處以5萬元出租予 泰饌餐廳云云，要屬無稽。
6、至被告雖辯稱之所以未於扣除租金費用當時，立即開立發票 予泰饌餐廳，係因泰饌餐廳一直未為營利事業登記云云，另 提出統一發票1張，欲證明泰賺公司確實有向泰饌餐廳收取 租金並開立買受人為施岱岑之發票予施岱岑（見本院訴字卷 第57頁），然此節為施岱岑所否認（見本院訴字卷第286頁) 。本院審酌按營業人開立統一發票，應分別依規定格式據實 載明交易日期、品名、數量、單價、金額、銷售額、課稅別 、稅額及總計，統一發票使用辦法第9條第1項訂有明文，故 依前揭規定，營業人銷售貨物或勞務，應按實際交易事實開 立統一發票。倘泰賺公司與泰饌餐廳分屬二不同之營業人， 縱使泰饌餐廳未辦理營利事業登記，泰賺公司亦應於交易事 實發生時，立即開立發票予泰饌餐廳之實際負責人；況該紙 統一發票所載開立日期為102年6月5日，而被告早於102年7 月21日即接受警方詢問(見警卷第1頁），嗣後歷經檢察官多 次訊問，檢察官於103年11月21日方起訴被告，倘若泰賺公 司真有開立此發票予施岱岑收受，被告豈有不立即提出該紙 統一發票作為有利於己之證據，遲至104年5月7日本院審理 中始委由辯護人提出，被告所辯及所提出之統一發票違反一 般交易常規，提出之時點亦啟人疑竇，悖離常情極甚，顯難 作為有利被告之認定。。
7、綜上，本件事證明確，被告所犯業務侵占、違反商業登記法 第71條規定之犯行，堪予認定，應予依法論科。三、論罪科刑
(一)論罪依據
1、按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主 義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要 件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律 有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容， 修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內 容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之 輕重，僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文 化或僅條次之移列等，無關有利或不利於行為人，則非屬該 條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般 法律適用原則，適用裁判時法。查商業會計法上所謂「財務 報表」，依103年6月18日修正前商業會計法第28條第1 項規 定，包括「①資產負債表、②損益表、③現金流量表、④業 主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表」等4 種報表 ，修正後將②更名為「綜合損益表」、④更名為「權益變動



表」。又修正前後商業會計法第71條之條文並未修改，對於 本件被告犯本案之情形而言，商業會計法之修正內容對於被 告並無「有利或不利」之影響。依上說明，並無適用修正後 刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法 律適用原則，適用裁判時法律。
2、查本件損益表為商業會計法所定之財務報表，業如前述，商 業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計 事務之人員，以不正當方法，致使財務報表發生不實之結果 者，係犯商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法，致使 財務報表發生不實結果罪，該罪為刑法第216條、第215條行 使業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法 之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不 實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號、94年度 台非字第98號判決意旨參照)。而商業會計法第71條第5款之 罪所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依 法受託代他人處理會計事務之人員，所謂「商業負責人」之 定義，依商業會計法第4條所定，應依公司法第8條、商業登 記法第9條及其他法律有關之規定。公司法第8條規定：「本 法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代 表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。同條第 2 項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人 、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍 內，亦為公司負責人。」；商業登記法第9 條規定：「本法 所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人 ；合夥組織者，為執行業務之合夥人。同條第2 項規定經理 人在執行職務範圍內亦為商業負責人。」足見商業會計法第 71條第5 款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計 人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，如未具上開身 分者，應與有該身分者共犯或利用不知情之有該身分者犯罪 ，始有依該法論處之餘地。（最高法院94年度台上字第7334 號判決意旨參照）。本件損益表之製作者係泰賺公司主辦會 計人員韓慧蓁，雖無證據證明韓慧蓁與本件犯行有共犯關係 ，惟韓慧蓁係受被告指示製作本件損益表，均業如前述，揆 諸前開判決意旨，被告自係利用不知情之商業會計法上之主 辦會計人員犯罪。是核被告所為，係犯商業會計法第71條第 5 款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果罪、刑 法第336條第2項之業務侵占罪。被告利用不知情之韓慧蓁犯 罪，係間接正犯。被告於102年1至6月間所為之5次侵占行為 ，均係利用邀集投資人投資泰賺公司以經營泰饌餐廳之職務 上機會，基於同一侵占犯意，於密接時間、反覆侵害同一財



產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時 間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接 續犯，而應論以一罪。又被告以上開方法溢收方法侵占款項 ，同時製作不實之財務報表，係以一行為觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷。
(二)爰審酌被告邀集告訴人等投資泰賺公司所經營泰饌餐廳，係 泰賺公司之實際負責人，其受告訴人等之託，本應忠實執行 職務，竟不思以誠信經營事業，無視忠實反應營業狀況之義 務，為圖一己私利，伺機利用職務之便，侵占告訴人等之款 項，致告訴人蒙受損害，所為誠實屬不該，兼衡被告以上揭 方法侵占款項、製作不實財務報表之犯罪手段、犯罪動機， 另被告犯後否認犯行，又無任何具體悔過表現或善後作為可 供本院審酌，復參酌被告大專肄業之智識程度、小康之家庭 經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄之記載）、告訴人受損害 之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條、第336條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 陳俐嫺
附錄論罪科刑法條：
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果



。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。