臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第366號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 馮美君
選任辯護人 張景堯律師（財團法人法律扶助基金會選任）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度少連偵續字第2 號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二、附表三編號八及編號十所示之物品，均沒收。 事 實
一、丁○○、乙○○及丙○○（乙○○及丙○○部分，另均經臺 灣高等法院高雄分院以104 年度上訴字302 號判決確定）明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品， 未經許可不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級 毒品之犯意聯絡，於民國102 年12月21日12時12分49秒許， 乙○○（持用門號0000000000號之行動電話）接獲購毒者甲 ○○（持用門號0000000000號之行動電話）來電，遂聯繫丙 ○○（持用門號0000000000號之行動電話），並由丁○○決 定販賣甲基安非他命與甲○○，遂由丙○○聯絡甲○○往赴 屏東縣屏東市公興路公正國中旁之空地，將甲基安非他命交 予甲○○，並當場向甲○○收取新臺幣（下同）500 元現金 。嗣經警對乙○○及丙○○所持用之上開行動電話門號實施 通訊監察，循線查悉上情，並扣得丙○○所有如附表二所示 及乙○○所有如附表三編號8 、10所示之供前揭販賣毒品所 用之物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人丙○○、乙○○、甲○○於警詢時證述之證據能力 按依刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警 察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳 述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否 所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用，而所稱「為證 明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言（最高法院刑事判決105 年度台上字第660 號判決意旨 可參）。次按，被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不
明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159 條之3 第3 款定有明文，是被告以外之人如有刑事 訴訟法第159 條之3 第3 款所定情形，其於警詢所為之證述 亦需符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存 否所必要者」始有傳聞法則例外規定之適用，就關於「必要 性」要件亦應同於上揭判決意旨之解釋。經查，證人丙○○ 、乙○○及甲○○於警詢時所為之證述經核均與其偵訊時之 證述實質上並無不同，又渠等於偵訊時所為之證述依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定而有證據能力（詳見理由欄壹 、二所示），是依前揭說明，證人丙○○、乙○○、甲○○ 於警詢時之證據均乏「必要性」之要件，應無證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。經查，本件除已論述如前之證據外，就後述援用之證據 資料（含供述證據及其他有傳聞性質之證據），被告及其辯 護人、檢察官於本院審判中同意作為證據【見本院104 年度 訴字第366 號卷（下稱院卷）第93頁至第94頁】，本院審酌 該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本 案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形 ，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有 罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依 刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承伊於102 年12月21日為乙○○至戶政機關辦 事，而乘坐丙○○所騎乘之機車，且丙○○與乙○○於同日 以電話通訊後，即於當日12時15分42秒後某許在屏東縣屏東 市公興路之公正國中旁空地販賣500 元之甲基安非他命與甲 ○○，並當場向甲○○收取500 元現金之事實，惟矢口否認 與丙○○、乙○○共同涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，並辯稱：伊僅幫乙○○處理借款事務，並未干涉毒品 事務，又伊於102 年12月21日搭乘丙○○所騎乘之機車至戶 政機關為乙○○辦事完畢後，丙○○表示要到位於屏東之友 人處，途中伊到大發工業區某加油站上完廁所後，丙○○跟 伊說甲○○至此處與其交易毒品完畢，伊始悉渠等有交易毒
品事宜云云；辯護人則為被告辯稱：依照丙○○與乙○○於 102 年12月21日附表一編號2 所示之通訊監察錄音譯文，乙 ○○僅向丙○○提到「借一個『利息7 百』」，則該通通訊 是否係毒品交易之約定容有疑義；縱使是毒品交易，已與證 人丙○○、甲○○證稱係以500 元進行毒品交易情形不符； 且該通通訊中固提到要由綽號「美姐」之人決定是否販賣毒 品給甲○○，但事實上此次交易非被告決定，且丙○○、乙 ○○前因自身涉及毒品案件，故渠等供述被告共同涉犯本件 毒品犯行可能係出於自己減刑而為之，而有偏頗之可能；又 丙○○就與甲○○進行毒品交易地點、金額前後供述不一， 故其所述是否可採，當屬有疑；再者，依照甲○○於警詢、 偵訊證述，其係透過乙○○小弟丙○○進行毒品交易，且未 見到有其他女子出面交易毒品，可徵被告並未與丙○○、乙 ○○共同為販賣毒品之行為及犯意聯絡云云，經查： ㈠本案基礎事實：
被告所坦承之上情【見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市 警刑大偵21字第00000000000 號卷（下稱警二卷）第67頁、 臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第115 號卷（下 稱偵二卷）第21頁至第22頁反面、院卷第56頁至第59頁、第 91頁、第94頁、第238 頁、第240 頁】，業經證人乙○○、 甲○○於偵訊時、證人丙○○於偵訊及審理時證述明確【見 臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第5897號卷（下稱偵 一卷）第52頁至第54頁、第159 頁反面至第161 頁反面、第 43頁反面至第45頁反面、偵二卷第21頁反面至第22頁反面、 臺灣高雄地方法院檢察署104 年度少連偵續字第2 號卷（下 稱偵三卷）第28頁反面、第19頁至第20頁、院卷第179 頁、 第184 頁、第187 頁】，另經本院當庭勘驗警方監聽丙○○ 、乙○○及甲○○於102 年12月21日之電話通話內容，勘驗 結果如附表一所示，並有如附表一所示之通訊監察錄音譯文 附卷可參【見院卷第226 頁至第227 頁、高雄市政府警察局 刑事警察大隊103 年2 月18日高市警刑大偵21字第00000000 000 號卷（下稱警一卷）第9-1 頁至第10頁】，復有如附表 二、附表三編號8 及編號10所示之物，是此部分之基礎事實 應堪認定。
㈡丙○○係徵得被告同意後，而販賣甲基安非他命與甲○○： ⒈經查，甲○○係於102 年12月21日12時12分49秒許先撥打乙 ○○所持用之電話，表示丙○○有事要找乙○○，之後乙○ ○即於同日12時13分25秒撥打丙○○所持用電話詢問，丙○ ○向乙○○表示甲○○現在還要再借一個「利息7 百」的， 並詢問是否由「美姐」作主，乙○○同意由「美姐」作主，
且如果有錢就收，嗣後乙○○復於同日12時15分42秒許接聽 甲○○所撥打之電話，並於通訊中告知丙○○將撥打電話與 其聯繫，此有如附表一所示之通訊監察錄音譯文可稽，而證 人乙○○及丙○○對渠等於102 年12月21日所為之上揭通訊 內容均證稱：因甲○○尚積欠先前購毒價金，但又想要買毒 品，故丙○○於電話中向乙○○告知上情，乙○○則同意將 是否販賣毒品與甲○○之事交由綽號「美姐」即丁○○決定 等語【見偵三卷第28頁反面、偵二卷第21頁反面至第22頁】 ，另被告亦自陳其綽號為「美姐」無訛【見院卷第57頁至第 57頁反面、第236 頁】，是乙○○於附表一編號2 所示之通 訊中告知丙○○授權由丁○○決定是否販毒與甲○○乙情， 應堪認定。
⒉又被告於警詢及偵訊時陳稱：伊於102 年12月21日因至戶政 機關替乙○○辦事，而搭乘丙○○所騎乘之機車，之後丙○ ○與乙○○進行如附表一編號2 所示之通訊後，丙○○與甲 ○○就於當日進行毒品交易等語【見警二卷第67頁、偵二卷 第22頁至第22頁反面】，嗣於準備程序時證稱：丙○○於10 2 年12月21日載伊去戶政機關替乙○○辦事，並於當日跟伊 提到乙○○有打電話過來，要伊販賣毒品與甲○○等語【見 院卷第57頁至第57頁反面】，核與證人丙○○於偵訊時證稱 ：伊與乙○○進行附表一編號2 所示之通訊時，被告在伊旁 邊等語大致相符【見偵二卷第21頁反面】，足見丙○○應係 於102 年12月21日騎乘機車搭載被告辦事期間與乙○○進行 如附表一編號2 所示之電話通訊乙情，堪以認定。 ⒊另證人丙○○及乙○○均於偵訊時證稱：渠等進行附表一編 號2 所示之通訊後，丙○○即於當日在屏東縣屏東市公正國 中販賣500 元之毒品與甲○○，並當場收取價金等語【見偵 一卷第53頁、第160 頁反面、偵二卷第22頁】，又證人甲○ ○於偵訊時亦證稱：伊於附表一編號1 、3 所示之通話後， 就在屏東縣屏東市公正國中向丙○○購買500 元之甲基安非 他命等語【見偵一卷第44頁至第45頁、偵三卷第19頁至第20 頁】，堪認證人丙○○係與乙○○進行附表一編號2 所示之 通訊後，即至屏東縣屏東市公正國中販賣500 元之甲基安非 他命與甲○○，而與甲○○完成毒品交易。
⒋是以上情交互以析，乙○○與丙○○進行附表一編號2 所示 之通訊時，已於電話中告知丙○○是否販賣毒品與甲○○由 被告決定，且被告當時在丙○○旁，之後丙○○亦於當日通 訊不久後出面與甲○○進行毒品交易，是證人丙○○於偵訊 時證稱：伊與乙○○進行附表一編號2 所示之通訊後，即徵 詢被告是否要販賣毒品與甲○○，待被告同意後，即由伊出
面販賣毒品與甲○○等語【見偵二卷第21頁、第22頁反面】 ，核與上情所示之客觀情形相符，再酌以丙○○係乙○○的 小弟，仰賴乙○○支援其食住，且其販賣毒品之來源均為乙 ○○，此部分之事實業經證人丙○○、甲○○證述在卷【見 偵一卷第54頁、偵一卷第43頁至第44頁】，兼參以附表一編 號2 所示之乙○○及丙○○之通訊監察錄音譯文，可徵丙○ ○本身於該時並無決定出售毒品與甲○○之權限，理當會遵 從乙○○之指示，又乙○○於該時對外聲稱被告係其女友， 且丙○○亦認被告係乙○○之女友，而丙○○於102 年12月 21日係騎乘機車載被告辦事後，亦運載被告返回其當時所借 住之乙○○住處，此經被告供述不諱【見院卷第238 頁、第 241 頁】，是乙○○已於附表一編號2 所示之其與丙○○通 訊中，同意將販賣與甲○○毒品之決定權交由被告，而丙○ ○於該時既認被告係其大哥乙○○之女友，自無違反乙○○ 前揭授權意旨，未徵詢在其身旁被告意見即販售乙○○之毒 品與甲○○，致乙○○可自與其同住之被告處輕易得知此情 ，而承擔遭乙○○追究風險之理，況卷附資料並無乙○○於 附表一編號2 所示之通訊後至丙○○與甲○○完成交易毒品 期間有另行變動被告決定權之證據，益徵證人丙○○上揭證 稱其係徵得被告同意後始販售甲基安非他命與甲○○乙情， 應與真實相符。
㈢被告應與丙○○、乙○○成立共同正犯：
刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院10 5 年度台上字第506 號判決意旨參照）。又舉凡看貨、議價 、洽定交易數量、時地、決定買賣、送貨、收款等作為，因 皆屬販賣毒品行為之部分過程，應認屬該犯罪構成要件以內 之行為。依前所述，被告因乙○○授權而擁有販賣乙○○毒 品與甲○○之權限，之後乃決定販賣毒品與甲○○，並由丙 ○○出面與甲○○進行毒品交易，堪認被告對此次毒品交易 有決定權，稽諸前揭最高法院判決意旨，應認被告係與丙○ ○、乙○○間有犯意之聯絡，且已著手販賣毒品之行為，而 應與丙○○、乙○○就渠等販賣毒品與甲○○之犯行成立共 同正犯。
㈣被告係基於營利之意圖為本件犯行：
歷來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品
無不嚴格執行，相關媒體報導既深且廣，對於毒品禁絕，應 為民眾所熟悉，且販賣第二級毒品甲基安非他命事涉重罪， 倘非有利可圖，焉有甘冒遭查緝追訴風險而將毒品無償或以 原價交付予非至親好友之理，而被告自陳其知悉乙○○有在 販賣甲基安非他命，且亦知悉丙○○、乙○○於102 年12月 21日共同販賣毒品與甲○○【見警二卷第66頁、第67頁、院 卷第57頁至第57頁反面】，則被告當應知曉丙○○、乙○○ 販毒與甲○○而從中獲利，是被告應係與丙○○、乙○○共 同基於營利之意圖，為本件販賣毒品犯行，應堪認定。 ㈤至檢察官起訴書認被告決定販賣毒品與甲○○後，即進入大 發工業區之某加油站女廁中取出重量不詳之甲基安非他命1 包與丙○○，再由丙○○販賣及交付與甲○○乙節，固有證 人丙○○偵訊時之證述可稽【見偵二卷第22頁反面】，然被 告否認有交付毒品與丙○○之行為，並表示交易毒品係放在 丙○○處【見偵二卷第22頁反面、院卷第240 頁】，且卷內 復查無其他積極證據足認本件丙○○交付與甲○○之毒品係 丙○○自被告處取得，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定， 自難單憑共同正犯丙○○單一證述即認起訴書上揭所載之情 屬實，惟依前所述，被告係丙○○、乙○○販賣毒品與甲○ ○之決定權人，故上揭部分當無礙本院前揭關於被告應就丙 ○○、乙○○販賣毒品與甲○○之犯行成立共同正犯之認定 ，併此敘明。
㈥被告及其辯護人前揭所辯不可採：
⒈依前所述，證人丙○○、乙○○均證稱附表一編號2 所示之 通訊監察錄音譯文係在商議販賣毒品與甲○○事宜，又販毒 者為避免渠等通訊遭監聽查緝而多以暗語指稱毒品內容及數 量，復參以被告於警詢時供稱：乙○○都係以「借多少錢」 作為購買多少金額毒品之術語【見警二卷第66頁】，益徵附 表一編號2 所示之通訊監察錄音譯文確係丙○○、乙○○商 討甲○○購買毒品乙情，從而，辯護人辯稱尚難以附表一編 號2 所示之通訊監察錄音譯文中「借利息700 元」用語認定 丙○○與乙○○所進行之該通電話通訊係談論毒品交易云云 ，自無可採。
⒉次按我國刑事訴訟法基於證據裁判原則及證據能力之規定， 得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限， 惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出 該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其證言之證明力 ，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事 實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實
存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損 被告、證人或鑑定人陳述之證明力，供法院審判心證之參考 （最高法院104 年度台上字第2323號判決意旨參照），依前 所述，丙○○於警詢時之陳述固因屬傳聞法則，而無證據能 力，然依前揭最高法院判決意旨，尚非不得以之作為彈劾證 據，故以下援用丙○○警詢時所為之陳述係供作本院判斷其 偵訊證述之證明力，而非援引此部分之陳述，為認定被告本 件犯罪之論據，合先敘明。又證人之陳述有部分前後不符， 或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由 心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不 可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證 人之陳述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確 ，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性 無礙時，則仍非不得予以採信。查證人丙○○於103 年12月 21日警詢時證稱：伊係於102 年12月21日與丁○○送700 元 之甲基安非他命至大發工業區加油站給甲○○，該次交易有 完成等語【見警二卷第24頁反面】、嗣於103 年2 月18日偵 訊時證稱：伊係於102 年12月21日在屏東縣屏東市公正國中 販賣500 元甲基安非他命與甲○○等語【見偵一卷第53頁】 ，並於103 年9 月29日偵訊中證稱：伊忘記賣多少甲基安非 他命與甲○○，當天伊係和丁○○先到大發工業區加油站， 之後再自己一人到公正國中販賣甲基安非他命與甲○○等語 【見偵二卷第21頁至第22頁】，是就甲○○購買甲基安非他 命之價格、地點及是否與丁○○一同前去交易乙情前後證述 固有不一，然證人丙○○證述甲○○於當日向丙○○價購甲 基安非他命及該次交易係徵得丁○○同意始進行【見警一卷 第27頁反面至第28頁、偵二卷第21頁反面至第22頁反面】等 主要事實核屬一致，並有相關佐證足資憑明，已如上述，則 證人丙○○所述販賣毒品價格、地點及是否協同被告前去等 細節雖略有出入，諒係距離案發日、時久隔，致記憶模糊、 淡忘所致，仍不影響證人丙○○證詞之可信度，是辯護人為 被告辯稱證人丙○○前後供述不一，故其證述不得對被告為 不利之認定，自非可採。
⒊另辯護人為被告辯稱如附表一編號2 所示之丙○○、乙○○ 通訊監察錄音譯文係在商議甲○○購毒事宜，則丙○○於該 通訊中向乙○○所稱借一個「利息700 」應係指甲○○係要 購買700 元之甲基安非他命，然此與甲○○及丙○○證稱甲 ○○於102 年12月21日係向丙○○購買500 元之甲基安非他 命乙情不符，故此通訊內容應與渠等此次毒品交易無關，自 無從憑此逕認被告應就丙○○、乙○○販賣毒品與甲○○之
犯行成立共同正犯云云，然附表一編號2 所示之通訊監察錄 音譯文既係丙○○、乙○○之通話，且依該內容所示，係由 被告掌有販毒之決定權，則無從排除丙○○誤稱甲○○欲購 毒數量，或通話後由被告更動販毒數量，或丙○○與甲○○ 見面後商議再由丙○○在被告授權範圍內更易販毒數量之可 能，況依附表一編號1 、3 所示之乙○○與甲○○之通訊監 察錄音譯文及證人丙○○、乙○○、甲○○偵訊時之證述， 已足認附表一編號2 所示之丙○○、乙○○之通訊監察錄音 譯文確係在商討此通話後由丙○○於當日出面販毒與甲○○ 之事宜，業經本院認定如前，是辯護人上揭辯稱，委無足採 。
⒋又本院已依附表一所示之通訊監察譯文、證人丙○○、乙○ ○及甲○○偵訊時之證述及相關間接客觀事證認定丙○○係 徵詢乙○○，並取得被告同意後，單獨出面與甲○○進行毒 品交易，故認被告就丙○○、乙○○販毒與甲○○之犯行成 立共同正犯，俱如前述，是被告辯稱其未干涉毒品交易事務 及係待丙○○、甲○○毒品交易完畢後經丙○○告知始悉毒 品交易云云，以及辯護人為被告辯稱被告並未決定丙○○與 甲○○102 年12月21之毒品交易、證人丙○○、乙○○所為 之證述因有偏頗之可能而無足可採，以及證人甲○○於警詢 、偵訊證稱其未見女子出面與其交易毒品，故認被告未參與 此次販毒云云，與客觀事證不符，且無從推翻本院上揭之認 定，均非可採。
㈦至被告及辯護人於本院審理中聲請傳訊證人乙○○、甲○○ ，然經本院合法通知後，證人乙○○、甲○○無正當理由而 未到庭，嗣經拘提無著，有證人乙○○、甲○○審判期日傳 票送達證書、報到單、拘票暨報告書在卷可稽【見院卷第14 4 頁、第144-1 頁、第146 頁、第147 頁、第174 頁、第20 1 -3頁至第201-7 頁、第203-1 頁至第203-4 頁、第203-7 頁至第203-10頁、第206 頁至第208 頁】，自無從於本院審 理中傳喚證人乙○○、甲○○到庭，附此敘明。 ㈧本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠論罪部分
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，均不得持有及販賣，故核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，而被 告就此犯行與丙○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。又被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販 賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
⒈加重事由
被告前因違反商業會計法案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度簡字第53號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於101 年12 24月縮刑期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可憑【見院卷第218 頁至第221 頁反面】，是 被告受徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，惟其所犯上開販賣第二級毒品罪，法定 本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就其他法定 本刑部分，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ⒉減輕事由
⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分：
經查，被告於本院審理中均矢口否認與丙○○、乙○○共同 販賣甲基安非他命與甲○○之犯行，自不符合毒品危害防制 條例第17條第2 項所定「於審判中自白」之要件，而無該條 項減刑之適用。
⑵毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
又本件係因員警對乙○○、丙○○所持用之0000000000、00 00000000號門號進行監聽而查悉渠等及被告所共同涉犯販賣 毒品與甲○○之犯行，此部分有本院102 年聲監續字第4479 號通訊監察書、102 年聲監字第2328號通訊監察書及如附表 一所示之通訊監察錄音譯文可稽【見院卷第106 頁至第107 頁、第168 頁至第169 頁、第226 頁至第227 頁】，而被告 於警詢、偵訊及審理時僅供述乙○○、丙○○販賣毒品與甲 ○○之事實，並未另行供述毒品上游或來源之情形，是本件 被告應無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形， 自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，堪以認定 。
㈢科刑部分：
爰依據行為人之行為為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係 屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴， 竟於丙○○依乙○○指示徵詢是否販賣毒品與甲○○，決定 同意販賣毒品，而由丙○○出面販賣甲○○500 元甲基安非 他命，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒 品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地 位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不 宜輕縱，再審酌被告否認犯行之犯後態度，兼衡以被告經警 詢問時自陳其高職肄業、家境狀況小康【見警二卷第65頁】 等智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處被告如主文所示之 刑。
三、沒收
㈠扣案如附表三編號1 至6 所示之甲基安非他命不予宣告沒收 銷燬：
按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒 收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本 案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之 物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收 （最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。扣案如 附表三編號1 至6 所示之第二級毒品甲基安非他命共6 包， 係供乙○○於103 年2 月1 日販賣第二級毒品犯行所剩餘， 業據證人乙○○於本院103 年度訴字第450 號審理時證述在 卷【見院卷第42頁反面】，難認與被告所涉犯之本件犯行相 關，爰不於本案宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表三編號8所示之磅秤2台，應予宣告沒收： 按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案如 附表三編號8 所示之磅秤2 台，均屬共犯乙○○所有，且係 供其販賣甲基安非他命之用，業經證人乙○○於本院103 年 度訴字第450 號審理時證述無誤【見院卷第42頁反面】，又 本件販賣與甲○○之毒品來源係乙○○乙情，亦如前述，自 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原 則，於被告與丙○○、乙○○共同犯本件販賣毒品之罪刑項 下宣告沒收。
㈢扣案如附表二及附表三編號10所示之手機及搭配SIM 卡均應 予沒收：
按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司 於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片 卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申 辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於 消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法 院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決 意旨參照）。經查，扣案如附表二及附表三編號8 所示之手 機及SIM 卡分別為丙○○及乙○○所有，亦經證人丙○○、 乙○○於本院103 年度訴字第450 號審理時證述無誤【見院 卷第42頁、第42頁】，又該行動電話係供渠等聯繫為本件販 賣毒品犯罪之用，此有附表一所示之通訊監察錄音譯文可稽 ，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共 同原則，於被告與丙○○、乙○○共同犯本件販賣毒品之罪
刑項下宣告沒收。
㈣扣案附表二編號7 、9 所示之吸食器2 個、帳冊3 本均不予 宣告沒收：
附表二編號7 、9 所示之吸食器2 個及帳冊3 本雖均係乙○ ○所有，惟證人乙○○於本院103 年度訴字第450 號審理時 否認有供販賣毒品犯罪使用【見院卷第42頁反面】，復無證 據證明該扣案物與本案犯罪之關聯性，爰均不予諭知沒收。 ㈤未扣案之販毒所得：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，另犯罪 所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者 ，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（ 最高法院91年度台上字第2419號、101 年度台上字第4389號 判決意旨參照）。復犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不 能坐享犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自 不生剝奪財產權之問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工 及有無不法所得，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所 得，復未明文規定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責 ，並非須負連帶責任。如此方符罪刑法定原則與個人責任原 則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯 罪所得之沒收或抵償，最高法院原採共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受 所得之數為沒收之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會 議決議、104 年度台上字第2664號判決意旨參照）。經查， 證人丙○○於審理時證稱：伊於102 年12月21日販賣毒品與 甲○○所收取之價金均全部交還給乙○○等語【見院卷第18 4 頁】，是雖被告與丙○○、乙○○為共犯，然丙○○已將 價金全數轉交給乙○○，堪認被告就此部分之犯行，並未取 得犯罪所得利益，揆諸前開說明，無庸於被告所犯本件犯行 之罪刑項下宣告連帶沒收、抵償。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第二十庭 審判長 法 官 楊智守
法 官 陳億芳
法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 林秀泙
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────┐
│附表一 │
├──┬───────┬───┬──┬───┬─────────────────┤
│編號│ 通聯時間 │通話人│聯絡│通話人│通話內容 │
│ │ │ (A） │方向│（B） │ │
├──┼───────┼───┼──┼───┼─────────────────┤
│ 1 │102 年12月21日│乙○○│← │甲○○│A：喂。 │
│ │12時12分49秒 ├───┤ ├───┤B：喂、哥喔、你小弟說叫你打給他一 │
│ │ │091506│ │097607│ 下哈、他說有事情要找你。 │
│ │ │6896 │ │9446 │A：誰？ │
│ │ │ │ │ │B：你小弟啊。 │
│ │ │ │ │ │A：喔好。 │
│ │ │ │ │ │B：你。 │
├──┼───────┼───┼──┼───┼─────────────────┤
│ 2 │102 年12月21日│乙○○│→ │丙○○│B：喂、哥。 │
│ │12時13分25秒 ├───┤ ├───┤A：你那邊是怎麼樣？嘿？ │
│ │ │091506│ │098975│B：沒啦，那個、那個誰啊？ │
│ │ │6896 │ │2212 │A：小明。 │
│ │ │ │ │ │B：嘿，小明、他、我剛才真的聽不懂 │
│ │ │ │ │ │ 他在說啥、現在是、要問、問你事 │
│ │ │ │ │ │ 情啊。 │
│ │ │ │ │ │A：嘿。 │
│ │ │ │ │ │B：他～剛才有頭先拿1個、就是欠說、│
│ │ │ │ │ │ 就是跟我們借「利息9百」的那些啊│
│ │ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │ │A：嘿。 │
│ │ │ │ │ │B：啊過來還有1、現在還要給他借一個│
│ │ │ │ │ │ 「利息7百」的、這是。（有聽到女│
│ │ │ │ │ │ 性說話的聲音）他說要還的啦。 │
│ │ │ │ │ │A：蛤？ │
│ │ │ │ │ │B：還7百。 │
│ │ │ │ │ │A：我知道啊、沒關係啊。 │
│ │ │ │ │ │B：「美姐」，就給「美姐」作主就好 │
│ │ │ │ │ │ 了喔？ │
│ │ │ │ │ │A：嘿啊。 │
│ │ │ │ │ │B：了解。了解。 │
│ │ │ │ │ │A：（有說話但聽不清楚）。 │
│ │ │ │ │ │B：蛤？ │
│ │ │ │ │ │A：...如果有錢可收就收啊。 │