臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一一五一號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 薛源基
右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一七七九號中
華民國八十九年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年
度偵字第一一八三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同製造偽藥，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之鐵鎖不漏秘方丸柒瓶、小便頻數丸伍瓶、漢方長壽散貳瓶、ＡＢ型散貳瓶、不明藥散參瓶、同義堂民俗療法整復記錄表陸拾肆份，均沒收。 事 實
一、甲○○並未取得合法醫師資格，因曾研習推拿、敷藥而略知草藥之藥理，竟自八 十八年二月間某日起，與尤進財共同基於犯意之聯絡，推由尤進財出面承租位在 高雄市○○路三三一號之房屋，共同在該址經營「同義堂民俗療館」，未經衛生 主管機關核准，擅自以自山上採集之青草製造鐵鎖不漏秘方丸、小便頻數丸、漢 方長壽散、ＡＢ型散、不明藥散，並以在報紙上刊登廣告之方式招攬不特定人至 該處看診，而擅自執行醫療業務，為患者診斷、開立處方，且將前開藥散、藥丸 販賣交付應診之人服用，嗣於八十八年四月二十八日在上址為警查獲，並扣得其 等所有鐵鎖不漏秘方丸七瓶、小便頻數丸五瓶、漢方長壽散二瓶、ＡＢ型散二瓶 、不明藥散三瓶、同義堂民俗療法整復記錄表六十四份。二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言自八十八年二月間起與尤進財共同經營「同義 堂民俗療館」，以用藥外敷及調正、推拿之方式，為人治療跌打損傷之事實，惟 矢口否認有何違反藥事法、醫師法之犯行，辯稱：其係在上開地點擔任推拿師傅 ，只負責推拿，並指導尤進財推拿之技術，看病拿藥之事全由尤進財負責，而查 獲之藥粉藥丸為尤進財所製造云云。惟查：
（一）扣案之藥散、藥丸係由被告利用在山上採集之藥草製造之事實，已迭據被告分 別於偵查及原審八十八年十二月十三日審理時供述明確（見偵查卷第十三頁、 原審卷第四十頁），且經證人尤進財於原審調查中結證證述屬實（見原審卷二 第八頁），並有鐵鎖不漏秘方丸七瓶、小便頻數丸五瓶、漢方長壽散二瓶、Ａ Ｂ型散二瓶、不明藥散三瓶扣案可資佐證。被告雖於其後辯稱：藥粉藥丸乃尤 進財所製造，當初係受尤進財指示始承認查獲藥粉為其所製造，其不知承認之 嚴重性云云，然衡諸常情，一般人於為警查獲後，為圖證明自身清白，莫不極 力撇清關係，且參酌被告有竊盜、毀損、偽造文書、過失傷害、偽證、偽造有 價證券、違反麻醉藥品管理條例、違反動產擔保交易法等前科，曾經歷多次偵 查、審判及論罪科刑程序，對被訴事實承認與否之結果理應知之甚詳，是其辯 稱係替尤進財承擔犯行云云，顯係事後卸責之詞，不足採信；至被告所聲請傳
喚之證人王美雲僅證述：不認識被告及尤進財，被查扣之藥物並非我賣給同義 堂民俗療館等語（見本院八十九年十月十一日訊問筆錄），另證人尤順其亦證 述：本案被查獲時我已不在同義堂民俗療館任職，亦不知扣案藥物之來源等語 （見本院八十九年十月十八日訊問筆錄），均難為被告有利之認定。（二）被告與尤進財共同經營「同義堂民俗診療所」期間，曾在報紙上刊登廣告招攬 病患，其等除以推拿、拔罐方式為人處理跌打損傷、腰酸背痛外，也會為病患 診斷並於同義堂民俗療法整復記錄表上開立處方，且將藥粉、藥丸交付予病患 服用等情，業據證人施吳秋娟、劉恆青、何文忠、黃婉菁、吳永利於原審調查 中證述屬實，並有高雄市政府警察局所製作之病患調查筆錄十五份、同義堂民 俗療法整復記錄表六十四份附卷可佐。又查醫療業務係指以醫療行為為職業而 言，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之，且不以收取 報酬為要件。又醫療行為係指以治療、矯治或預防人體疾病、傷害、殘缺為目 的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的 處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱；而不列入醫療管理之行為 係指：甲、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統推拿方法，或使用民間習用 之外敷藥膏、外敷草藥、藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為未使用儀器。 乙、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用之方式，對人體疾病所 為之處置行為，如按摩、刮痧腳底按摩、收驚、拔罐、氣功、內功等，有行政 院衛生署八十八年十月二十六日衛署醫字第八八０六四四五五號函一紙在卷為 憑，被告所為之推拿、拔罐行為雖屬非醫療管理之行為，然其為病患診斷並在 同義堂民俗療法整復記錄表上開立處方之行為，則屬醫療行為，需取得合法醫 師資格者，或符合醫師法第二十八條但書規定情形，始得為之，而其並未取得 醫師資格一節，既據其供述在卷，則其為病患診斷並開立處方之行為，自屬擅 自執行醫療業務。
（三）至證人施吳秋娟證稱：被告係在旁指導，已不記得由誰寫診療單云云、證人何 文忠證稱：係一位白頭髮之人介紹其購買治療酸痛之藥丸云云、證人吳永利、 黃婉菁、劉恆青證稱：由何人開藥、寫單子已無印象云云，惟按共同正犯間， 非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正 犯所實施之行為，亦應共同負責，有最高法院三十二年上字第一九０五號判例 足資參照，被告既與尤進財共同經營該診療所，且證人均證稱看病時有看到被 告與尤進財等語屬實，已足認定被告與尤進財間有擅自執行醫療業務之犯意聯 絡，則揆之前揭判例意旨，被告仍須就尤進財所為之行為共同負擔刑責，是其 所辯看病拿藥之事全由尤進財負責，與其無關云云，殊無足採，其聲請將扣案 之同義堂民俗療法整復記錄表送鑑定筆跡，以證明該整復記錄表並非其書寫， 亦無必要。
（四）綜上所述，被告所辯各節均不足採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。二、核被告甲○○所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段未取得合法醫師資格，擅 自執行醫療業務罪、藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及藥事法第八十三條 第一項之販賣偽藥罪。被告先後多次為醫療行為，係其擅自執行醫療業務範圍， 應包括於一個擅自執行醫療業務之範疇，為實質上一罪。其所犯右揭多次販賣偽
藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續 犯之規定，論以一罪。其所犯上開三罪之間，有方法、結果之牽連關係，應依刑 法第五十五條之規定從一重之製造偽藥罪處斷；被告與尤進財間就上開犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告製造偽藥罪後，復在同義堂民俗療館為 病患診斷、開立處方販賣交付該偽藥，應有販賣偽藥犯行，且此行為與尤進財間 ，有犯意聯絡及行為分擔，原審未論販賣偽藥且未將尤進財列為共同正犯，均有 未合，被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本 院予以撤銷改判，審酌被告擅自製造藥品，且未曾受醫師專業訓練，竟罔顧他人 健康擅行醫療行為，犯罪後又圖卸刑責，惟期間尚短，尚未造成他人身體健康上 之損害等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。扣案之鐵鎖不漏秘方丸七瓶、小便 頻數丸五瓶、漢方長壽散二瓶、ＡＢ型散二瓶、不明藥散三瓶、「同義堂民俗療 館」所使用之藥且為被告等所有，業據被告供述在卷，應依醫師刑法第二十八條 第一項前段之規定宣告沒收，另同義尚民俗療法整復記錄表六十四份，為被告等 所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。四、至尤進財是否涉有違反醫師法之犯行，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃仁松
法官 黃憲文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃玉珠
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十二條第一項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ｋ