臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第26號
上 訴 人 友和耐火材料工業股份有限公司
法定代理人 簡○杰
訴訟代理人 張志明律師
呂昀叡律師
被上訴人 王俊登
訴訟代理人 邱基峻律師
賴柏宏律師
複代理人 林芬瑜律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年11
月14日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第191 號第一審判決提起
上訴，本院於105年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間 訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人 代表公司為訴訟，公司法第208 條第3 項、第213 條定有明 文。又繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上之 股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，公司法 第214 條第1 項亦有明文。查上訴人之董事長為莊○興，監 察人為簡○杰，被上訴人為上訴人之常務董事，又上訴人股 東莊○涔、莊○登繼續1 年以上持有上訴人已發行股份總數 超過百分之3 ，以存證信函請求監察人簡○杰為上訴人對被 上訴人提起訴訟等情，有上訴人變更登記表、民國101 年之 股東名冊及上開存證信函附卷可稽（原審卷第55-60 、26-2 8 頁），是簡○杰代表上訴人公司對被上訴人起訴，合乎法 律規定。
二、上訴人起訴主張：被上訴人自91年起至102 年1 月止擔任上 訴人之總經理，訴外人吳○棋於91年至99年4 月間擔任上訴 人之董事長，渠等負責公司採購業務，被上訴人另負責掌管 公司節稅帳戶，且該帳戶之收支、明細僅其與吳○棋知悉。 上訴人於前揭期間陸續向「韓商珉京產業株式會社」（下稱 韓商會社）購買腊石，採取散裝之海運方式進行運送，因慮 及運送途中腊石散逸致生數量短缺，韓商會社均會裝運較買 賣契約所約定數量為多之數量，故於交貨時腊石數量會比契 約約定數量為多；惟此「多交付」之部分，韓商會社並未另 外計價，此為被上訴人所明知。詎被上訴人竟於97年底至98 年初，依吳○棋之指示，將韓商會社所多交付之腊石數量換
算其價值共計新臺幣（下同）752,537 元（下稱系爭款項） ，並自被上訴人所保管之上訴人節稅帳戶即被上訴人設於合 作金庫商業銀行大發分行開設之帳號0000000000000 號帳戶 （下稱系爭節稅帳戶）中提領系爭款項交付予吳○棋。惟系 爭款項實係被上訴人私自交付予吳○棋之款項，與腊石費用 無關，被上訴人擔任公司總經理，並掌管系爭節稅帳戶，明 知吳○棋無權領取系爭款項，竟擅自提領交付，顯違反其善 良管理人之注意義務，致上訴人受有損害。為此，爰依公司 法第23條第1 項、民法第544 、184 條規定提起本訴等語。 並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人752,537 元本息。㈡願供 擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不 服，提起上訴。於本院聲明：原判決廢棄。其餘聲明與原審 同。
三、被上訴人則以：上訴人與韓商會社購買腊石交易案係由時任 董事長之吳○棋主導，伊並未介入洽商過程，伊自任職總經 理以來，吳○棋與韓商會社諸次締約並交貨後，韓商會社人 員每年1 、2 次來台即須結算，吳○棋會先行在1 週前計算 差額價金後，持統計表及磅單要求伊自系爭節稅帳戶中提款 交付，伊依此多年來之慣常程序，交付系爭款項予吳○棋， 並無任何疏失可言，至於吳○棋受領系爭款項後，有無交付 或如何交付予韓商會社均非伊監督權責，伊並無違反善良管 理人注意義務等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人自91年起至102 年1 月止擔任上訴人之總經理，負 責掌管系爭節稅帳戶；吳○棋於91年至99年4 月間擔任上訴 人之董事長。
㈡上訴人於被上訴人擔任總經理期間，陸續向韓商會社購買腊 石，因採取散裝海運方式運送，慮及運送途中腊石逸散數量 短少，故韓商會社均會裝運較約定購買數量多之腊石，是上 訴人收到之腊石數量會比契約約定數量為多。
㈢被上訴人於98年2 月17日從系爭節稅帳戶提領752,537 元交 付予吳○棋。
㈣本院102 年度上易字第203 號民事確定判決判命吳○棋應依 不當得利之規定返還系爭款項予上訴人。
五、本院論斷：
㈠上訴人向韓商會社購買腊石，因係以散裝運送，為顧及搬運 過程中腊石會有散逸情形而數量短缺，韓商會社均會裝運比 約定多之數量，迨至交貨時，腊石數量均會比契約之約定數 量多，系爭款項即係被上訴人依吳○棋計算韓商會社於95年 、96年間所多交付之腊石數量之價值，而經吳○棋之要求，
自系爭節稅帳戶中提領，並交付吳○棋等事實，為兩造所不 爭執，復有上訴人所提出之被上訴人於99年間向接任吳○棋 為董事長之吳忠諶報告系爭款項始末而提出親自書寫「每年 腊石進口皆有多出之噸數，以往每年會統計多出之總噸數做 結算，並換算成台幣由董事長領取，去年為752,537 （98年 ），今年改為來慶公司進貨，多出182.34噸（99年）（廠商 贈送）」等語之便箋1 紙及系爭節稅帳戶歷史交易明細查詢 結果附卷可稽（原審卷第11、45頁），且吳○棋於另案即本 院102 年度上易字第203 號損害賠償等事件中亦坦承確有收 受系爭款項等語，是此部分事實，應堪認定。
㈡上訴人主張本件並無相關證據證明應給付韓商會社交付之腊 石差額回扣，被上訴人掌管系爭節稅帳戶，未據實報告上訴 人款項流向，亦未確實查核付款，顯未盡善良管理人之注意 義務云云。此為被上訴人所否認。查：
⒈系爭節稅帳戶之款項係用以支付上訴人未列入扣繳憑單之股 東現金紅利，及未開發票之收入、應酬、佣金或公關費，且 已行之有年，此有證人即上訴人前董事吳○燮，及上訴人現 任董事長莊○興於另案之證詞附卷可參（本院卷二第127 頁 背面、第128 頁及其背面、第168 頁背面，原審卷第183 頁 、本院卷二第151 頁背面、第152 頁、第153 頁背面），則 系爭節稅帳戶既係用以支付公司無法或不願列入可供以法定 會計科目審查之內帳，其帳目查核程序自不若正常會計支出 嚴謹，此由證人即上訴人會計陳雅惠及吳○燮均一致證稱支 出方式係由申請人簽寫便條紙送請總經理、董事長用印即可 等語（本院卷二第18頁背面、第128 頁背面），亦可資佐證 。又系爭節稅帳戶收支款項既為檯面下之交易支出，為免遭 稅捐單位查悉，其相關支出憑證自無依法令規定留存之可能 ，參以陳雅惠證稱：100 年8 、9 月間，當時董事長吳忠諶 、總經理即被上訴人在場，指派伊製作另存帳戶。需要用錢 的人，會以便條紙寫如「豐興的佣金多少錢」再給總經理用 印後交給伊，伊就會紀錄，每個月有做收支表給董事長、總 經理看，他們說看完後要銷毀，伊都是先給總經理看完後再 給董事長看，資料在董事長那裡時，多數由他自行處理，伊 不知他如何處理。只有幾次，董事長叫伊拿去碎紙機碎掉等 語（本院卷二第18頁及其背面），足見於吳○棋後任、莊○ 興前任之吳忠諶擔任董事長時，系爭節稅帳戶之帳目亦係每 月固定銷毀，則在此之前之帳目自無保留可能。是以，尚難 以被上訴人無法提出95、96年間之韓商會社交易腊石資料， 或當時吳○棋交付之簽單資料以資比對是否確有系爭款項之 差額，或說明該差額數量如何計算而來，即謂其未盡善良管
理人之注意義務。
⒉證人即原上訴人管理部經理莊志強證稱：上訴人向韓商會社 採購之最終決策者為董事長吳○棋，原審卷附第12、17頁之 「請/ 採購單」沒有董事長的批示或核章係因以前董事長不 上班，所以「請/ 採購單」設計上就沒有董事長要蓋章的地 方，但吳○棋擔任董事長後，他會來上班，採購單最終決定 都要經過董事長等語（原審卷第103 頁），佐以上開「請/ 採購單」之採購人員為吳○棋之子吳昱宏（原審卷第156 頁 ），且吳○棋於另案即原審法院101 年度訴字第1528號事件 中亦辯稱系爭款項是韓商會社賸餘腊石折扣，其代表接待韓 商會社董事長等語（該卷第25、26頁），則被上訴人所辯上 訴人與韓商會社採購腊石交易係由吳昱宏洽商締約細節，最 終由時任董事長之吳○棋主導決定等語，信非無據。又吳○ 燮於另案證稱：伊曾擔任上訴人副總經理，負責營業部，有 私底下給付廠商佣金，最早是D 公司（真實公司詳卷）的吳 姓工程師，伊不方便透露名字，本來是直接將佣金匯到他的 帳戶，後來改匯到他指定別的帳戶，最後是伊直接交付現金 給他，佣金的金額係以上訴人與D 公司的營業額百分之一計 算，每月月底結算後，伊用便條紙簽呈送到總經理、董事長 批核後給付，佣金給付用錢都要經過董事長等語（本院卷第 266 頁背面、第267 頁）；莊志強亦證稱：吳○棋就任董事 長以前，伊有聽前任總經理周克淓之司機講過有將多出來腊 石差額付費給韓商會社的慣例等語（原審卷第104 頁），參 以給付回扣或佣金予交易廠商業務人員，為商場上慣見之陋 習，且為保守秘密，通常經手採購與給付佣金者多由同一人 負責，而本件腊石採購交易係由時任董事長吳○棋之子吳昱 宏洽商締約細節，並由吳○棋最後決策，已如前述，則被上 訴人對於吳○棋、吳昱宏父子是否私底下與韓商會社承辦人 協議退還腊石差額所結算之價金或以上開結算價金給付回扣 或佣金予韓商會社承辦人等檯面下商場陋習，顯難窺知或查 證。況系爭款項「752,537 元」並非整數，衡情當時應有一 定之評估、計算依據，則被上訴人辯稱當時吳○棋有提出差 額統計表（即何時進貨、實際收貨、訂購數量）之文件要求 出款等語，即非無據。是以，系爭節稅帳戶依其性質本無法 依一般會計科目之標準出帳，且上訴人原即有交付廠商佣金 之前例，吳○棋時任上訴人董事長，為最高決策者，其所為 舉措，即為公司意志之實行，其本人並為系爭節稅帳戶之最 終核定人，則被上訴人當時依據吳○棋提出之簽單，並依前 例及吳○棋指示交付系爭款項，顯合於系爭節稅帳戶之出帳 慣例，難謂有違反善良管理人之注意義務可言。吳○棋日後
雖經前開判決判命應返還系爭款項，然此為其個人行為，難 認被上訴人於給付時即有吳○棋日後會將系爭款項中飽私囊 之預見可能，自難以此認定被上訴人於核發系爭款項時有何 疏失。
⒊再者，被上訴人係於98年2 月17日提領系爭款項交付予吳○ 棋（原審卷第45頁），於99年間向接任吳○棋為董事長之吳 忠諶報告系爭款項始末，並親自書寫「每年腊石進口皆有多 出之噸數，以往每年會統計多出之總噸數做結算，並換算成 台幣由董事長領取，去年為752,537 （98年），今年改為來 慶公司進貨，多出182.34噸（99年）（廠商贈送）」等語之 便箋1 紙，有該便箋1 紙可佐（原審卷第11頁），可見吳忠 諶於99年接任董事長後，即已有對系爭款項處理問題進行查 證，然經吳忠諶查證後，被上訴人非但未遭懲處究責，且仍 繼續擔任總經理職務至102 年1 月22日止，有被上訴人之員 工資料卡可憑（原審卷第10頁），足徵被上訴人就系爭款項 之處理，於99年間經董事長吳忠諶查證後，認無疏失或可歸 責事由之處，應已明確。
⒋至上訴人另指韓商會社之報價單上載明不含佣金或折扣，且 依當年度之過磅單計算與系爭款項數量亦不相符，被上訴人 並未依民法第540 條據實報告系爭節稅帳戶使用情況云云。 惟，韓商會社報價單上固記載：「Remarks ：The above price is net ,without any commission or rebate .（上 述金額為淨值，不含任何佣金或折扣）」（原審第15、16頁 ），惟佣金為檯面下之交易，本不會行諸於正式書面文件， 是上開記載尚難資為韓商會社並未要求檯面下佣金之有利事 證。而上訴人雖提出支出證明書、發票、車輛進出明細簿（ 本院卷一第81、82頁、卷二第198-202 頁），主張已提出全 部之過磅單證明腊石數量，其餘未連號磅單與腊石無關云云 ，然被上訴人質疑上訴人提出之過磅單並未連號，難以真實 顯現當時韓商會社實際交付之腊石數量，且上開支出證明書 、發票僅能證明訴外人穩安交通事業有限公司有向上訴人請 領如發票所載之運費，車輛進出明細簿則僅能證明各該車次 於記載日所運送之腊石數量，尚無從直接導出當年度韓商會 社實際交付之腊石數量為何，而系爭節稅帳戶憑以出帳之相 關申請單據均已銷毀，已如前述，其他相關業務上之文件， 均在上訴人持有中，上訴人亦不否認確有部分磅單無法尋得 提出（本院卷二第193 頁），是自難憑上開不完整之磅單資 料而為不利於被上訴人之認定。又上訴人雖舉證人莊○松證 明被上訴人並未向股東報告系爭節稅帳戶之存在及使用情形 云云，然系爭節稅帳戶迄至吳忠諶擔任董事長時仍繼續援用
，其最後查核者為董事長，吳○燮、莊○興並均知悉系爭節 稅帳戶之資金係發給股東紅利、給付佣金等，業如前述，本 院104 年度上易字第231 號返還不當得利事件亦認定上訴人 公司前董事長陳○祥、常務董事張○武否認知悉另存帳戶（ 即系爭節稅帳戶）之存在及運用情形之陳述，為不可採，有 該判決書在卷可參（本院卷二第226 頁），而莊○松證稱上 訴人一年會發放二次股利，公司股利分配資金來源是股利盈 餘等語（本院卷二第185 頁），則其就上訴人發放之股利有 部分係未報稅股利乙節，應知之甚明，酌以前揭吳○燮、莊 ○興、陳○祥、張○武均知悉系爭節稅帳戶之存在及未報稅 股利係出自上開帳戶等情，莊○松諉稱不知，顯為迴護上訴 人之詞，難以採信。
⒌從而，上訴人主張被上訴人將系爭款項交付予吳○棋，違反 善良管理人之注意義務云云，尚乏依據，則其依公司法第23 條第1 項、民法第544 條、184 條規定，請求被上訴人賠償 系爭款項，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人交付系爭款項予上訴人前任董事長吳○ 棋，並無違反善良管理人注意義務情事，上訴人依公司法第 23條第1 項、民法第544 條、184 條規定，請求被上訴人賠 償752,537 元本息，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上 訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造所 提其餘之攻擊、防禦方法及證據資料，不影響判決結果，本 院不贅為一一論敘。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書 記 官 賴梅琴
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