臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第276號
上 訴 人 張復興
張復藻
上二人共同
訴訟代理人 張清富律師
視同上訴人 張復一
張淑貞
張進財
張金玉
翁張玉鳳
劉張玉枝
張品婕
被上訴人 蔡高陞祭祀公業
法定代理人 蔡調經
訴訟代理人 楊譜諺律師
陳敬琇律師
王正宏律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104年7月31日
臺灣高雄地方法院104年度訴字第656號第一審判決提起上訴，本
院於105年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人張復一、張淑貞、張進財、張金玉、翁張玉鳳、劉張 玉枝、張品婕等人雖未對原判決聲明不服，但因其與本件訴 訟有合一確定之法律關係，故為上訴人張復興及張復藻所提 起之上訴效力所及，爰均併列為上訴人。又上開除張復興及 張復藻以外之其餘上訴人，均未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請， 由其就此部分當事人一造辯論而為判決，先予說明。二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段0000○0000○ 0000地號土地（下合稱系爭土地）為被上訴人所有，自蔡烏 套以降，均係由蔡烏套之歷代子孫管理，繳納土地稅賦，與 上訴人或其祖先無關。詎系爭土地遭上訴人以如原審判決附 圖（下稱附圖）斜線部分所示之地上物（下稱系爭地上物） 無權占用，面積合計為256平方公尺，被上訴人自得本於所 有人之地位，依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系 爭地上物後返還土地，為此，提起本件訴訟，並聲明：㈠上 訴人應將系爭土地上之系爭地上物拆除騰空後，返還占用之
土地予被上訴人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、上訴人則以：上訴人祖先世代居於系爭土地，上訴人父親張 順發於35年10月1日即設籍於當時仍為土構房屋之前峰路25 號，被上訴人遲自36年5月16日始登記為系爭土地之所有權 人，是上訴人繼受自張順發而占有系爭土地，即非無權占有 ；況張順發於49年間在系爭土地上增建地上物時，曾取得被 上訴人管理權人同意無償永久使用，雙方並無給付租金之約 定，上訴人非無占用系爭土地之正當權源，且蔡調經不是享 祀人蔡高陞之派下員，其以法定代理人之地位提起本件訴訟 不合法等語置辯。
四、原審判命上訴人拆除系爭土地上之系爭地上物後，交還占用 土地，上訴人張復興、張復藻不服，提起上訴（其餘上訴人 則係視同上訴），於本院改稱：不爭執以系爭地上物無權占 用系爭土地如原審判決主文第一項所示範圍，然蔡調經既非 被上訴人之派下員，亦非其合法之法定代理人，本件起訴並 不合法等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一 審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。
五、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地（仁壽上里前峰庄三一三番地）之所有權人原登記 為被上訴人，嗣於訴訟繫屬後即原審審理中，於104年1月13 日以買賣為原因移轉所有權予訴外人旺德福建設企業有限公 司，並於同年月30日辦妥登記（原審卷二第12頁）。 ㈡上訴人無權占用系爭土地，占用範圍如原審判決暨104年10 月29日更正裁定主文第一項所示（本院卷㈠第57頁背面、卷 ㈡第14頁）。
六、本件爭點：本件起訴是否合法？即蔡調經是否為被上訴人合 法之法定代理人？茲將本院判斷分述如次：
㈠按台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日治時期設立 者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之緣由 ，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，如當事人之一 造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應 認其已有提出適當之證明。故法院於個案審理中，自應斟酌 當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調 查認定，始不失衡平之本旨（最高法院105年度台上字第209 號判決參照）。經查：
⒈系爭土地登記為被上訴人所有，為兩造所不爭，而系爭土地 自明治38年（西元1905年）起登記之所有權人，即土地登記 簿甲區之「業主權」欄位登載：「明治....蔡高陞管理人.. 蔡全為業主權登記」等語（本院卷㈠第266頁），嗣於昭和8
年（西元1933年），系爭土地登記氏名：「蔡高陞」之右上 方亦載明「祭祀公業」字樣，昭和10年（西元1935）地租改 正尚登記「管理」：蔡全，有土地登記簿可稽（本院卷㈠第 269 頁），台灣光復後，地籍重行清理、於53年實施都市平 均地權分割、70年經過土地重測，變更為系爭土地。有系爭 土地歷次登記謄本可參（本院卷㈠第104 至125 頁、第265 至274 頁、第218 至221 頁、原審卷㈡第12至17頁），由上 足認被上訴人主張系爭土地於明治38年（西元1905年）即登 記為被上訴人所有，被上訴人斯時應已成立，並登記蔡全為 其管理人，堪信為真。上訴人徒以影印模糊之土地登記謄本 （本院卷㈠第178 頁、218 至219 頁），聲稱系爭土地係登 記蔡高陞個人名下云云，既與前揭卷證不符，自難採信，況 蔡高陞倘若為個人，非祭祀公業，應無另行登記管理人之必 要，是系爭土地於明治38年固未明確登載被上訴人全稱，但 依其記載「蔡高陞管理人」等內容推論，堪認系爭土地應為 被上訴人所有，權利主體並非「蔡高陞」個人。是被上訴人 應於明治38年間或之前即已成立，此核與蔡烏套係於明治28 年11月25日死亡（詳見本院卷㈠第139 頁背面被上訴人之派 下全員系統表之記載），而得於明治38年間為享祀人，尚無 齟齬。上訴人主張「蔡高陞」於昭和8 年（西元1933年）仍 然在世尚未死亡，且被上訴人尚未成立，蔡調經之先祖蔡烏 套於明治28年（西元1895年）已死亡，顯見兩者並非同一云 云，洵無可採。
⒉被上訴人成立後之第一代管理人為蔡調經之祖父即蔡全，89 年11月9日變更為蔡調經之堂兄即蔡調風，103年4月24日再 變更為現任管理人蔡調經，渠等均為被上訴人派下員，經派 下員選任為管理人後，報請區公所備查，經公告期滿後，無 人異議，准予備查等情，有高雄市岡山區公所函送被上訴人 申請備查之設立沿革說明書、切結書、派下全員系統表及土 地清冊等件可佐（本院卷㈠第133頁至第167頁），足見被上 訴人主張蔡調經為被上訴人合法之代理人，而有處理被上訴 人事務之職權，並非無據。
㈡上訴人又以：被上訴人之派下員蔡初得即蔡坤得於原法院另 案104年度重訴字第146號（下稱另案）審理中自陳：祖先戶 籍資料並無蔡高陞；蔡調經亦自承不清楚蔡烏套及蔡高陞之 關係，可見蔡高陞與蔡烏套非屬同一人，渠等均非被上訴人 派下員，系爭土地與蔡調經等人無關云云。惟查： ⒈按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設 立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其 範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割
當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則 上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見台 灣民事習慣調查報告第703 、712 、740 、741 頁) ，該公 業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡 非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀 人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年度台上字第902 號判決參照）。準此，祭祀公業之派下員乃祭祀公業設立人 及其繼承人，享祀人僅為祭祀公業所祭祀之祖先，派下員不 必為享祀人之後裔。準此，上訴人主張蔡高陞與蔡烏套非屬 同一人，縱令屬實，但若蔡調經確為設立被上訴人者之繼承 人，其仍得為被上訴人之派下。
⒉又在臺灣，所謂祭祀公業者，雖大部分為祭祀自己之祖先為 目的而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部份 財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；尚有因設立人 對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用 。是祭祀公業雖係以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團 體，但亦無必須取用祭祀人之姓名為其名稱之原則，自可解 為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱（ 最高法院86年度台上字第2618號判決參照）。查，被上訴人 主張蔡烏套名稱不雅，而以偏名蔡高陞稱呼，業據提出公業 設立沿革及切結書為佐，衡諸社會經驗法則，以偏名或外號 替代原本戶籍資料登記之本名稱呼，且未記載於戶籍資料上 者，所在多有，是僅憑戶籍資料僅有蔡烏套，而查無蔡高陞 之記載，並不足逕認蔡高陞即非蔡烏套之偏名或別號。上訴 人主張祭祀公業應以享祀者本名設立，自不足採。 ⒊上訴人並不否認蔡調風、蔡調經為蔡烏套、蔡全之後裔，依 蔡調風於89年2月22日申報之「公業蔡高陞沿革」記載：「 吾宗於清朝初年由福建來台創業，傳至先祖烏套公號高陞， 奠基鳳山仁壽上里前鋒庄（今岡山鎮前峰里一帶），胼手胝 足，勤儉置業，成就斐然。烏套公於日據明治二十八年間亡 故，其子蔡全公、蔡炭生公、蔡炒公為求永久祭祀，有所血 食，並期宗親睦族，遂以烏套公所遺地產之一部份，創設祭 祀公業，取名『公業蔡高陞』，以公業土地收益為每年祭祀 及後代子孫教育濟貧等之資費，並由蔡全公擔任管理人，掌 理公業相關事務。時至今日，因公業土地久未清理，管理人 蔡全公亦已過世多年，尚未改選，爰由申報人召集烏套公所 傳派下子孫共商後積極清理，俾能整建祖居連繫族親情感， 並使每年祭祀不輟，方不致辜負先祖艱辛墾荒及創設公業之 美意，以上所敘，乃本公業之沿革」等語（本院卷㈠第164 頁），另切結書則記載：「本公業係由先祖烏套公之子蔡全
公、蔡炭生公及蔡炒公三大房，以烏套公所遺地產之一部份 所創設，已於本公業沿革中敘明。因先祖本名『烏套』，與 閩南語諧音『糊塗』相近，稍有不雅，據歷代祖輩稱朋友間 另以外號『陞仔』、『高陞』稱之而不名。故蔡全公、蔡炭 生公及蔡炒公三大房於創設公業時乃以『蔡高陞』為名（亦 寓有後代子孫步步高陞之意），由長房蔡全公擔任管理人， 並據以辦理登記。烏套公所傳蔡全公等三大房於日據時期大 正五年二月二十三日，始就其財產予分鬮，並於『分家鬮書 字』中明列各房應得物業及權利義務之分配，惟對於本公業 之土地即仁壽上里前峰庄參壹參番土地，並未分配予各房… 足以証明本公業確係先祖烏套公遺產之一部分所創設」（本 院卷㈠第73頁），是依其意旨，被上訴人係以蔡烏套遺留之 系爭土地所創設，並於管理人蔡全及其弟蔡炭生、蔡炒死亡 之前即已設立，而蔡全、蔡炭生及蔡炒依序於昭和7年（西 元1932年）6月16日、同年2月29日及明治44年2月26日死亡 ，有派下員系統表可參（本院卷第139頁背面），上開死亡 時間並為上訴人所不爭執，承前所述，系爭土地係自明治38 年（西元1905年）起登記之所有權人，即土地登記簿甲區之 「業主權」欄位登載：「明治....蔡高陞管理人..蔡全為業 主權登記」等語（本院卷㈠第266頁），嗣於昭和8年（西元 1933年），系爭土地登記氏名：「蔡高陞」之右上方亦載明 「祭祀公業」字樣，昭和10年（西元1935）地租改正尚登記 「管理」：蔡全，有土地登記簿可稽（本院卷㈠第269頁） ，互核上開資料記載之時點及內容，足徵被上訴人應於明治 38年間，或至遲於昭和7年以前即已成立，蔡全應為設立人 之一及管理人。上訴人主張系爭土地管理登記係於昭和10年 （1935年）始行辦理，甚至以斯時已死亡之蔡全名義辦理管 理註記，時間點與登記名義人均有未符云云，尚與卷證不符 ，不足採信。而系爭土地既用以創設公業，而未列於分家鬮 書之內，事出有因，故上訴人以分家鬮書未將系爭土地列載 其內，系爭土地與蔡烏套家族無關云云，亦無可採。至於分 家鬮書內容雖無任何關於祭祀公業權利義務之記載，亦惟此 並不影響祭祀公業之創設，上訴人執此爭執被上訴人之設立 與蔡烏套家族無關，核非可取。故蔡調經既為蔡烏套、蔡全 之後裔，依前開說明，自為被上訴人之派下員。而被上訴人 之派下員蔡初男雖於另案主張蔡烏套應為蔡高陞之子云云， 然觀之被上訴人向區公所申請備查之派下全員系統表記載「 公業蔡高陞--蔡烏套」，且僅記載蔡烏套之死亡時間，而未 註記蔡高陞之死亡時間（本院卷㈠第139頁背面），益徵此 處所指公業蔡高陞之享祀人即為蔡烏套之意，另案亦同此認
定而不採信蔡初男所稱蔡烏套為蔡高陞之子之說詞，此有另 案判決可參（本院卷㈠第211 頁）。綜上，上訴人認為蔡烏 套與蔡高陞非屬同一人，蔡調經亦非被上訴人之派下員，尚 無可採。
⒋上訴人另以：上開「分家鬮書字」所列前峰庄田六坵仝里仝 座參四八番地，依日據時代登記資料（本院卷㈠第179頁） 顯示，該土地係於大正3年（西元1914年）由訴外人郭家和 移轉登記予蔡全等人，與蔡鳥套及蔡高陞均無任何關連，並 非如被上訴人所指為蔡鳥套所遺留之家產，足證「分家鬮書 字」之內容與事實不符云云。惟前開分家鬮書已敘明：烏套 公所傳蔡全公等三大房係於日據時期大正5年2月23日，始就 其財產予分鬮，並於分家鬮書字中明列各房應得物業及權利 義務之分配，是於大正3年間，訴外人郭家和移轉上開土地 予蔡全等人時，蔡全等人既尚未分家，縱登記為蔡全等人所 有，亦難謂該土地與蔡全之父蔡烏套遺留之家產無關。上訴 人執此否認分家鬮書字之內容與事實不符，不足為採。 ⒌上訴人雖主張證人蔡調南證稱：被上訴人係由後代以自有資 產設置，而非祖產設立等語，與被上訴人向來之主張係以蔡 高陞即蔡烏套所遺財產一部設立等情，已屬相互矛盾云云， 惟蔡調南自承祭祀公業成立最早情形並不清楚，系爭土地以 前都是祖先繳納地價稅，因為89年到95年地價稅蔡調風沒有 繳納，後來被國稅局查扣他帳戶，他才去申訴，所以稅捐處 跟他說回去召開派下員會議看土地要如何分配，所以於96年 7 月7 日開會以我們這一代為準，分成16份課稅等語（本院 卷㈡第12頁），足徵，蔡調南並未否認系爭土地為祖產，並 屬於全體派下之共同財產。此外，並有被上訴人提出之系爭 土地繳稅證明、法務部行政執行署對被上訴人之前任管理人 蔡調風執行系爭土地地價稅之通知函及扣款函暨蔡調風召集 派下員會議決議系爭土地之稅捐分單等件可佐（本院卷㈠第 280 至293 頁），上訴人主張系爭土地與蔡調經等人無關， 並不可採。
㈢再按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規 定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同 意。祭祀公業條例第16條第4 項定有明文。而祭祀公業於登 記為法人前，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有 ，尚與法人有別，關於其管理人之選任，依上開規定之同一 法理，故除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過 者外，僅須得派下現員過半數之同意即可。又祭祀公業條例 既未就上開未登記為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公 業法人管理人之選任作相同之規定，應認該祭祀公業管理人
之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會 議投票議決之形式為必要，且依同條例第16條第1 項、第3 項規定，既允許對祭祀公業管理人資格異議及為訴訟爭執， 自亦無不許派下現員於訴訟程序終結前再出具同意書同意選 任管理人之理（最高法院104 年度台上字第1153號判決參照 ）。經查：
⒈被上訴人尚未申請登記為祭祀公業法人，此有高雄市岡山區 檢送之備查資料可稽（本院卷㈠第133至167頁），依被上訴 人之管理暨組織規約記載：該公業置管理員1 人，由派下現 員書面過半數之同意行之，其職務管理公業財產，對外代表 公業即召開派下現員大會（本院卷㈠第128 頁），而被上訴 人於103 年3 月2 日召開派下員會議，依臨時動議改選蔡調 經為新任管理人，其派下員名冊共列載19名派下員，其中13 名派下現員同意選任蔡調經為管理人，符合規約所定派下現 員過半數同意之要件，有103 年3 月2 日公業蔡高陞管理暨 組織規約第11條之記載及同意書可憑（本院卷㈠第128 、13 0 頁），並經高雄市岡山區公所以103 年4 月24日高市○區 ○○○00000000000 號函同意備查在案（本院卷㈠第260 頁 ）。嗣於本院審理中，被上訴人之17名派下員復出具聲明書 同意由蔡調經擔任管理人，並由其對無權占用系爭土地之人 或妨害土地管理、處分之人，提起拆屋還地等一切必要訴訟 ，有聲明書可稽（本院卷㈡第35頁），足見蔡調經已經被上 訴人派下現員過半數之同意為被上訴人之管理人（法定代理 人），蔡調經之管理權自屬合法存在，其以被上訴人之法定 代理人提起本件拆屋還地訴訟，即屬適法。
⒉上訴人雖以：另案判決確認被上訴人之派下員蔡初男及蔡初 得即蔡坤得之派下權比例應為二分之一，據為主張蔡調經出 任管理人未經全體派下員同意，且同意選任蔡調經為管理人 之派下員之派下權並未過半數云云，惟縱蔡初男及蔡初得即 蔡坤得之派下權比例經前揭判決確認為二分之一（該判決業 經被上訴人不服，提起上訴，現經本院105年度重上字第12 號審理中，經本院調取卷宗查明屬實），然被上訴人之規約 所定之選任管理人係「由派下現員書面過半數同意行之」即 可，足見係以派下現員之人數過半數為計算基準，並非以派 下權比例為據，是上訴人執此主張蔡調經未經合法選任為被 上訴人之法定代理人，起訴為不合法，且當事人適格有欠缺 云云，均無可採。
⒊上訴人又以：蔡調經自命為管理人，卻對於公業沿革、奉祀 情形及分家鬮書之相關資產均無所知，顯見渠等不過配合資 產公司運作，以圖得出售未清理之祭祀公業土地之鉅額獲利
云云。然按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何限制，通 常只需具有意思能力之自然人即可（參見臺灣民事習慣調查 報告第775頁，本院卷㈠第188頁），又祭祀公業之管理人究 否實質參與管理事務，或因其僅係基於輩分輪流出名，義務 擔任，或因管理人之年紀、智識能力、熱衷、投入之程度及 祭祀公業之事務規模，並因祭祀公業礙於年代久遠，人物已 非，傳承資料不足，難以查考等諸多因素，致管理人未必能 熟諳祭祀公業成立之始末，均有可能，故上訴人僅以蔡調經 對於祭祀公業之歷史沿革不甚了解，即否認其為被上訴人合 法選任之管理人，洵屬無據。
⒋至上訴人以被上訴人之派下員實無奉祀蔡高陞、或以公業土 地收入為奉祀用途，無法指明墓地何在，亦無蔡烏套神主牌 及地方風俗日誌，亦無祠堂等為由，否認蔡調經為被上訴人 之派下員暨法定代理人云云。惟被上訴人之派下員有奉祀之 事實，業據其提出奉祀祠堂拆除前後及祖先神主牌等照片為 證（本院卷㈠第277至279頁），且祭祀公業之派下員應如何 奉祀，及是否知悉死亡距今已逾百餘年以上之祖先或享祀人 安葬之處，亦與祭祀公業選任管理人之要件無涉，況上訴人 爭執祭祀公業沿革內容、蔡烏套及蔡高陞非同一人、蔡全為 長工云云，惟其自承均係聽聞及傳聞，並無具體證據（本院 卷㈠第185頁背面），據此自不能否認蔡調經係被上訴人之 派下員兼管理人之事實。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又祭祀公 業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀 公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議意旨可考）。承前所述，系爭土地為被上 訴人所有，為上訴人無權占用，為兩造所不爭，又蔡調經確 係為被上訴人之派下員，並經合法選任為其管理人，自得本 於被上訴人法定代理人之地位，提起本件訴訟，主張上訴人 以系爭地上物無權占用系爭土地特定部分，侵害系爭土地所 有人之權利，並依前開法律規定，請求上訴人應將如原審判 決附圖斜線部分所示之系爭地上物拆除騰空，將占用之土地 返還予被上訴人，於法有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人以蔡調經為法定代理人依民法第767 條 第1 項之所有物返還請求權，請求上訴人拆除系爭土地之地 上物後，騰空交還占用土地予被上訴人，為有理由，應予准 許。原審因此為上訴人敗訴判決，並酌定相當之擔保金額為 假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予
廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防暨訴訟資料 ，經審酌後，認對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 張國彬
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書 記 官 黎 珍
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。