臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第272號
上 訴 人 森品環境科技股份有限公司
法定代理人 張淵棋
訴訟代理人 梁宏明
徐仲志律師
李承書律師
複 代理人 陳宗賢律師
賴建宏律師
被 上訴人 陸軍第一地區支援指揮部
法定代理人 黃富志
訴訟代理人 林德祥
彭建寧律師
李書孝律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年8 月12
日臺灣澎湖地方法院102 年度重訴字第6 號第一審判決提起上訴
，，本院於105 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付逾新臺幣肆佰捌拾捌萬貳仟玖佰柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為孔令榮，於本件訴訟繫屬中變更 為黃富志，並聲明承受訴訟在案，有卷附聲明承受訴訟狀、 國防部陸軍司令部104 年6 月26日人事令為憑（見本院卷㈤ 第267 、269 至270 頁），經核於法並無不合，應予准許。二、被上訴人主張：上訴人於民國96年9 月17日向被上訴人承攬 天祥加油站地下環境污染改善及監測工程（下稱除苯工程） ，雙方並簽立契約，約定上訴人應除去地下環境之苯污染物 ，且應於簽約後10日內開工，開工後12個月完工，契約總價 為新臺幣（下同）467 萬元（下稱系爭契約）。系爭工程雖 於97年12月24日通過驗收，該加油站地下環境之苯濃度經改 善後，已符合標準，然而該工程施工期間，經澎湖縣政府環 保局（下稱環保局）於97年11月24日針對天祥加油站地下水 進行採樣，發現其地下環境之鎳濃度超逾地下水污染管制標 準，兩造於97年12月19日就上情召開協調會，上訴人在會中 承認因系爭工程採用化學氧化法施工，天祥加油站所在場址
（下稱系爭場址）玄武岩地層中之鎳溶出，致生二次污染， 復承諾清除鎳污染物，經雙方合意增訂附加條約，約定：「 契約案內需完成改善整治油污染事件所產生『苯』系列等有 機碳氫化合物污染物，經改善後由環保機關檢測符合標準， 始同意辦理驗收；如有其他非油污染有機化合物二次污染產 生經查係為承商施工所造成，則納入保固條款由承商（即上 訴人）依法進行改善，保固期延長至二次污染改善完成經環 保機關檢驗通過後1 年，保固期間進行二次污染改善所需費 用、依法所需辦理各項申報程序計畫及罰鍰均由承商負責， 不得以任何理由向甲方（即被上訴人）提出申請。」（下稱 系爭附加條款）。上訴人嗣依系爭附加條款撰具「天祥加油 站地下水污染防制計畫書」，以被上訴人名義提送環保局審 查，澎湖縣政府於100 年12月21日同意備查後，要求被上訴 人應於101 年11月15日前完成改善，兩造亦於101 年1 月4 日協調會中合意於上開期日前完成鎳污染改善，惟始終未見 整治成效，上訴人復自101 年3 月起擅自停工，經被上訴人 於101 年8 月24日、101 年12月19日通知上訴人應遵期完成 鎳污染改善，上訴人均置之不理，而有債務不履行情事。被 上訴人不得已始就鎳污染改善事宜另行發包，由訴外人業興 科技股份有限公司（下稱業興公司）以總價6,049,999 元得 標（工程標案名稱為：天祥園區綠色及永續導向型整治評估 暨地下水污染控制工程）。被上訴人因上訴人拒不完成鎳污 染改善，須另雇工完成之，而受有損害6,049,999 元。為此 爰依民法第227 條及第213 條第1 項、第3 項規定，提起本 件訴訟。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人6,049,99 9 元，及自減縮聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息（見原審第99頁）。㈡願供擔保，請准宣告假 執行。
三、上訴人則以：上訴人依被上訴人於系爭契約所訂工法，即現 地化學氧化法施作除苯工程，縱因此致生鎳溶出之加害結果 ，亦非可歸責於上訴人。況除苯工程施工期間所生鎳溶出之 結果，乃肇因於系爭場址係由含鎳成分之玄武岩地質所組成 ，惟上情既非上訴人事前所能預見，自無從防免之，要難謂 有可歸責於上訴人。又兩造於101 年5 月11日協調會中已達 成合意停工，並將除苯工程及鎳污染改善衍生之工程款爭議 送交行政院公共工程委員會（下稱公工會）調解之結論，上 訴人始依前開結論停工，並非無故停工，詎被上訴人不服公 工會調解結果，上訴人只能就前開爭議聲請仲裁，並暫緩進 行鎳污染改善事宜，亦難謂可歸責於上訴人等語置辦。四、原審判決命上訴人給付被上訴人5,816,499 元及自103 年3
月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，附條件而為准 、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其 敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人則聲明：上訴駁回（按原審判決駁回被上訴人 其餘之訴部分，未據被上訴人聲明不服，而告確定）。五、本件不爭執事項：
㈠被上訴人於95年7 月間就天祥加油站地下環境苯污染改善事 宜，以99,750元之代價，委託上訴人撰寫改善計畫書，現地 化學氧化法乃該計畫書所提及之改善方法之一。 ㈡兩造於96年9 月17日簽立系爭契約，約定契約總價為467 萬 元。
㈢上訴人就系爭契約已向被上訴人繳納保固保證金233,500 元 。
㈣除苯工程經上訴人於97年12月22日申報完工，其中關於苯污 染部分，已於97年12月24日驗收合格（見本院卷㈡第51頁） 。
㈤被上訴人已給付系爭契約工程款467萬元予上訴人。 ㈥上訴人採用過硫酸鈉作為除苯工程實施現地化學氧化法之氧 化劑（見本院卷㈢第208 頁）。
㈦除苯工程施工期間，經環保局於97年11月24日自設於天祥加 油站之2 處地下水監測井採樣檢測，發現鎳濃度超過管制標 準。
㈧系爭場址係屬天然玄武岩地質，其中之鎳成份可因現地化學 氧化方法而溶出至地下水中（見本院卷㈥第60頁）。 ㈨兩造於97年12月19日就天祥加油站地下環境之鎳濃度超標一 事召開協調會，上訴人於會中表示，願依誠信原則，以抽水 沖洗方式，改善鎳污染物，將天祥加油站之地下環境恢復至 正常狀態。同日雙方就鎳污染物之改善事宜，簽立系爭附加 條款。
㈩上訴人於97年12月19日協調會後，就鎳污染改善事宜撰具計 畫書交被上訴人轉送環保局審查，該局於100 年12月21日同 意備查。
被上訴人於102 年12月17日就系爭場址地下水之鎳污染改善 事宜，另經公開招標程序，發包由業興公司施作，雙方約定 契約總價為6,049,999 元，工期自103 年1 月12日起，於10 95日曆天以前全部完工（見本院卷㈡第177 頁背面、第181 頁背面）。
六、本件爭點：㈠上訴人履行系爭契約有無過失？除苯工程所生 鎳污染之結果，是否可歸責於上訴人？㈡被上訴人依系爭附
加條款請求上訴人賠償未完成鎳污染改善所生之損害，有無 理由？㈢被上訴人因上訴人未完成鎳污染改善，所受損害若 干？茲將本院判斷分述如下：
㈠上訴人履行系爭契約有無過失？除苯工程所生鎳污染之結果 ，是否可歸責於上訴人？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22 7 條第1 項、第2 項定有明文。又不完全給付有瑕疵給付及 加害給付兩種，如為加害給付，除發生原來債務不履行之損 害外，更發生超逾履行利益之損害，遇此情形固可依侵權行 為之規定請求賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證 責任，保護尚嫌不周，為使被害人之權益更受周全保障，爰 增訂民法第227 條第2 項，明定被害人就履行利益以外之損 害，得依不完全給付之理論求償，業據民法第227 條修訂立 法意旨揭示至明。是經舉證責任倒置之結果，債權人僅須證 明因契約履行而受損害為已足，倘債務人抗辯損害乃肇因於 不可歸責於己之事由所致，則應由債務人負舉證證明之責。 先此敘明。
⒉被上訴人主張：上訴人在97年12月19日協調會議中自承，因 其採用現地化學氧化法施作除苯工程，致天祥加油站所在玄 武岩地層中之鎳溶出，自可歸責於上訴人等語。上訴人對除 苯工程採用現地化學氧化法肇致鎳溶出之結果固無爭執，惟 以：上訴人係依被上訴人之指示而採用現地化學氧化法施作 除苯工程，縱因使用該工法致生鎳溶出之結果，亦應由被上 訴人就其不當指示自負其責。又上開工法暨施工期間所投用 之氧化劑、螯合劑種類、劑量、投藥時程均經環保局召開審 查委員會，審議核准實施，係屬適當，上訴人於除苯工程實 施期間，亦派員觀測監測井地下水之重金屬含量，以隨時調 整劑量，要無施工不慎情形。再者，澎湖地區在95年以前未 有因整治工法造成重金屬溶出之先例，上訴人實無從預見前 開工法可能造成鎳溶出之結果，自不能將除苯工程所產生鎳 污染之結果歸責於上訴人等語置辯。
⒊系爭場址所在地層玄武岩中之鎳成分，係因上訴人實施現地 化學氧化法而溶出至地下水乙節，有中環科技公司101 年11 月8 日實驗結果報告在卷可稽（見原審卷第85至91頁、第87 頁背面），兩造就上訴人在履行系爭契約債務期間，發生履 行利益（即完成苯污染改善）以外之損害（即鎳污染）乙情 亦無爭執，惟上訴人否認該加害結果之發生係可歸責於上訴 人，是依首揭規定及說明，自應由上訴人就其債務之履行已
盡注意義務負舉證責任，倘不能舉證，即應認其有履行上之 過失，而應負賠償責任。經查：
⑴上訴人成立於88年10月29日，其所營事業為污染防治設備批 發、環境檢測服務、空氣污染防制工程、土壤污染防治工程 、水處理工程、污染防治設備製造及環境保護工程專業之營 造業等，有公司資料查詢表、營利事業登記證在卷可稽（見 本院卷㈤第145 頁、本院卷㈠第147 頁），而上訴人在承攬 除苯工程以前，即曾協助中國石油化學股份有限公司、台塑 石化公司、全國加油站等公司辦理地下環境改善工作，亦曾 負責執行國內第一個經行政院環境保護署（下稱行政院環保 署）公告列管為控制場址之彰化市西門加油站整治工程，在 1 年內將受油品污染之土壤及地下水改善至符合土壤污染管 制標準及地下水污染管制標準，通過彰化縣政府環保局驗證 通過，並正式解除污染控制場址列管，係有相當實績，且具 備污染防治專業知識及技術之公司，有兩造不爭執真正之上 訴人代表性業績彙整明細表、中華民國環境檢驗測定商業同 業公會會員證書、行政院環保署環境檢驗則定機構許可證、 台灣區鑿井工程工業同業公會會員證書為憑（見原審卷第20 1 至202 頁，本院卷㈠第149 至151 頁），足認上訴人乃具 備污染防制專業技能之業者，當有得以預見並防免各式污染 防治工法可能產生加害結果之能力，上訴人辯稱其不能預見 系爭除苯工程採取現地化學氧化法可能產生之加害結果，核 與前開事實不符，為不足採。
⑵又油品類土壤及地下水污染整治工作進行中，採行現地化學 氧化法，無論投入何種氧化劑，均可能產生不被預期發生之 有害副產物，有行政院環保署於95年9 月編印之油品類儲槽 系統土壤及地下水污染整治技術選取、系統設計要點與注意 事項參考手冊附表13.1-1氧化劑適用性評估表在卷可稽（下 稱污染整治參考手冊，見本院卷㈠第163 至164 、303 頁） ，並有兩造合意選定之專家證人陳士賢證稱：現地化學氧化 法所使用的氧化劑會促成鍵結在地層中之重金屬釋放出來， 此乃化學通則，…所有的強氧化劑都會造成鎳或其他重金屬 的釋出，…雙氧水與過硫酸鈉都是屬於強氧化劑，…地下水 整治比較保險的作法，是會先作模場試驗，以證明工法係有 效可行，然後再做大規模運用，…現地化學氧化法會引起劇 烈的化學反應，所以施用時要考量使用的濃度、使用的劑量 及工安等風險，但氧化劑使用量過低的話，整治就沒有成效 （見本院卷㈤第294 、300 頁）等語為憑，上訴人既為具備 污染整治專業知識及技術之業者，其於履行除苯工程義務時 ，就採行現地化學氧化法可能產生重金屬溶出之加害結果，
及實施該工法前應先行模場試驗，施工中應持續監測俾隨時 調整氧化劑濃度、用量等情，即不能諉為不知。惟上訴人既 不能證明其著手實施現地化學氧化法之前，曾進行模場試驗 以瞭解系爭場址所在地層地質、土壤通透性及氧化劑作用之 結果，復未能證明其於施工期間已依99年2 月3 日修正前土 壤及地下水污染整治法第5 條第2 項（現行條文為第6 條第 2 項）訂定之地下水污染管制標準第4 條所列污染物管制項 目（含鎳在內，下稱法定管制污染物）進行監測（見本院卷 ㈡第287 、289 頁），俾隨時調整所使用之氧化劑濃度及劑 量，以防免二次污染之發生，則上訴人能預見並避免或防止 發生加害結果，卻疏未為之，即違反其契約注意義務，而有 履行上之過失。
⑶上訴人雖辯稱：現地化學氧化法係被上訴人指定之工法，被 上訴人應就其不當指示自負其責云云。但查，被上訴人於發 包除苯工程前，即就天祥加油站場址苯污染改善計畫擬定事 宜先行發包招標，由上訴人以99,750元得標，並按該場址之 污染範圍及程度，提出整治方法、監測計畫及二次污染防治 計畫（下稱除苯計畫書），上訴人在該計畫書中，針對天祥 加油站以往主要運作油品為汽油及柴油，屬輕質油品，具低 溶解度之特性，污染物傾向停留在淺層含水層上緣及地下水 位面附近，規劃就淺層地下水溶解相污染物，採地下水注氣 法，配合土壤氣體抽除設備抽除處理；自由相污染物則以浮 油回收及地下水抽汲處理方式，配合現地化學氧化法實施， 有95年6 月23日污染改善計畫書修訂稿在卷可稽（見原審卷 第233 頁），被上訴人則於上開計畫書經環保局核定後，透 過公開招標之方式，遴選專業工程公司實施該計畫書擬定之 整治方法，此由系爭契約附件工作說明書列載之工作項目與 除苯計畫書規劃之改善工作應執行內容、預定工作進度表所 示時程及內容一致，觀之甚明（見本院卷㈠第116 頁、原審 卷第223 至252 頁），可見除苯工程應履行之污染改善工作 內容，乃本於上訴人所撰具、經環保局核定准許實施之除苯 計畫書而來，非出於被上訴人之片面指示。再佐以專家證人 陳士賢教授證稱：伊認為除苯工程會採行現地化學氧化法， 乃囿於當地水文地質條件，…其地底土壤孔隙介質通透性不 好，導致單獨使用土壤氣體抽除法、生物注氣法之成效不佳 ，無法移除苯，因而選擇使用現地化學氧化法，…在台灣本 島中、北部如有類似澎湖地形，土壤孔隙介質通透性不好的 ，就有可能用到現地化學氧化法，…以澎湖的水文地質條件 來講，真的沒有什麼好方法，縱有較現地化學氧化法更有效 率之方法，副作用也會更大（見本院卷㈤第295 、297 頁）
等語，足徵系爭場址所在地層因土壤通透性不佳，而有採用 現地化學氧化法之必要，且在台灣本島也有相類似之前例可 循，要難謂選用該工法之決策作成有何不當。至於實施該工 法可能產生之加害結果，則應由上訴人依其專業知識及技術 ，經事前先行模場試驗、施工期間持續監測等方式，俾及時 採取有效措施防免或控制之，否則即難謂上訴人無過失，且 前開判斷結果不因澎湖縣轄區在95年以前有無因整治工法造 成土壤中重金屬成份溶出之前例而有不同（見本院卷㈡第59 頁澎湖縣政府環保局104 年1 月21日函），附此敘明。 ⑷上訴人另辯稱：本件除苯工程實施前，台灣地區並無因使用 現地化學氧化法導致鎳溶出之先例，況依陸軍核生化防護研 究中心（下稱陸軍核生化中心）提供之土壤檢測數據顯示， 系爭場址所在地層土壤中之鎳濃度遠低於台灣本島，上訴人 實無從預見除苯工程所投入之氧化劑會促成鍵結在地層中之 鎳釋放出來云云，固有專家證人陳士賢證稱：…並不是氧化 劑碰到玄武岩之後都會造成鎳釋出，本件是個特殊的例子， 不管是國防部或執行工程的單位，都不見得會瞭解到這麼深 層的學理，這並不是非常普遍的知識（見本院卷㈤第296 頁 ）等語為憑。惟上訴人於撰具除苯計畫書時，即知悉不能僅 憑陸軍核生化中心所為土壤及地下水採樣檢測數據作為判斷 天祥加油站所在場址地層之重金屬分布狀態及土壤通透性之 唯一依據，此由上訴人在除苯計畫書已載述：澎湖地區土壤 大多由玄武岩及珊瑚礁風化而來，主要分為二類，即澎湖花 嶼古老地質層土，及非花嶼系的玄武岩地質層土，後者多為 基性玄武岩風化土，為中性偏鹼性壤質（見原審卷第204 頁 ）等語，復引用陸軍核生化中心提供之土壤檢測數據顯示， 系爭場址所在地層含有鎳成份（見原審卷第221 頁）之調查 結果，陳稱：該中心調查作業所採集之土壤樣品深度僅至地 表下30公公分，其數據之代表性不足，僅供作參考使用（見 原審卷第219 頁）等語，觀之甚明。佐以專家證人陳士賢證 稱：「比較嚴謹的場址調查，以天祥加油站為例，…一開始 應先作地質鑽探，以瞭解土壤深度剖面重金屬分布狀態、土 壤質地及粒徑分布狀況，…地質鑽探應該是必要的」、「這 會影響審查委員研判除苯計畫書所載方法是否可行」（見本 院卷㈤第294 頁）等語，暨上訴人將除苯計畫書送交澎湖縣 政府環保局審查期間，訴外人即審查委員劉敏信就曾針對該 計畫書僅憑陸軍核生化中心土壤及地下水樣品檢驗報告，尚 無法判斷採樣是否合乎行政院環保署公告之標準方法，而有 補充調查之必要乙事，要求上訴人應採樣1 至3 公尺之土壤 ，並建議上訴人可採集地下水位以上通氣層之土壤化驗分析
（見原審卷第188 頁），上訴人於審查會議中亦同意遵照辦 理，並據此修訂除苯計畫書，擬定於除苯工程開始初期，在 天祥加油站所在場址增設土壤及地下水採樣調查點，視地下 水位深度進行土壤採樣，採樣深度為1 至3 公尺，並於改善 期間定期量測紀錄地下水水位，配合地面高程測量結果，觀 察地下水流向變化趨勢（見原審卷第223 、299 頁）等情， 及系爭契約已將土壤採樣分析、地下水採樣監測分析納入驗 收工項之一，並明定應於開工後22日內完成（見本院卷㈠第 125 頁背面至126 頁完工期限與驗收詳表）等一切情狀，益 徵上訴人依約負有就系爭場址進行地質鑽探，以了解地層土 壤質地及重金屬分布狀態之調查義務，其事後始推稱未就系 爭場址所在地層地質進行鑽探，無從預見加害結果產生云云 ，無非倒果為因，而不可採。
⑸上訴人復辯稱：系爭契約編定之監測費用僅足供檢測地下水 所含苯、甲苯、乙苯、二甲苯等污染物（下稱苯類污染物） 的去除率，而不及於檢測其他地下水及土壤中之重金屬成分 ，上訴人依約就苯以外之污染物自不負監測義務，上訴人縱 未監測除苯以外之其他重金屬污染物，亦與上訴人依系爭契 約應履行之債務本旨無違，非可歸責於上訴人云云（見本院 卷㈡第76頁），並以行政院環保署編制之事業執行用地土壤 污染評估調查及檢測宣導手冊中，就加油站業者須檢測之項 目僅苯、乙苯、甲苯、二甲苯及TPH ，不包括重金屬在內（ 見本院卷㈤第25頁背面至26頁）等情執為論據，亦有證人即 上訴人之工地負責人劉瑞文證稱：「依照我長久以來施工的 概念是，…場址如果是在非玄武岩的地質條件下，理當不會 產生鎳污染」、「我們是在（除苯工程）改善完成時，環保 局檢測地下水重金屬才發現（場址內產生鎳污染）」（見本 院103 年度建上字第36號給付工程款事件卷，下稱建上卷㈡ 第89、88頁）等語為憑。惟上訴人於提出除苯計畫書時，即 知悉系爭場址所在地層為玄武岩地質，已如前述，參諸系爭 契約第15條第4 項第3 、4 款明定：「乙方（即上訴人）不 得因甲方（即被上訴人）辦理查驗、測試或檢驗，而免除其 依契約所應履行或承擔之責任及費用之負擔」、「甲方就乙 方履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，應不受該標的曾通 過其他查驗、測試或檢驗之限制」（見本院卷㈠第89頁、第 100 頁正反面）等語，暨環保局於97年11月24日依99年2 月 3 日修正前土壤及地下水污染整治法第5 條第2 項規定所訂 定之地下水污染管制標準第4 條列載之污染物管制項目，即 包含鎳之重金屬污染物在內（見本院卷㈡第287 、289 頁） ，系爭契約附件單價分析表「場址定期監測作業」項下，更
載明針對土壤與地下水監測，係「以既有之4 口簡易井或標 準監測井，做定點監測。監測項目包括PH、水溫、電導度、 溶氧、氧化還原電位及苯、甲苯等地下水污染管制標準所列 之揮發性有機物共16項，或『依環保局機關所要求之檢驗項 目實施』。監測頻率為自改善計畫核定實施後，每3 個月1 次或依環保局機關所要求之頻率實施，監測時間直至環保局 單位驗證通過，此一期間承攬商不得再增加費用」甚明（見 本院卷㈠第114 頁）等一切情事，足見苯雖為系爭契約指定 應除去之污染物，惟上訴人既可預見採用現地化學氧化法除 苯可能產生不被預期之有害副產物，則上訴人於履行契約義 務時即負有隨時監測系爭場址土壤及地下水有無產生法定管 制污染物之義務，尚非以檢測地下水之苯類污染物濃度為已 足，上訴人未盡前開注意義務，即屬可歸責於上訴人之不完 全給付事由。至於單價分析表列載之費用明細，僅在說明標 單所載各工項價格之推算基礎，尚不能執為上訴人依約應履 行之監測義務內容之依據，附此敘明。
⑹此外，被上訴人固主張上訴人未經核可，逕將除苯計畫書原 訂之氧化劑，由雙氧水變更為污染整治參考手冊所未記載之 過硫酸鹽類藥劑，亦有過失云云，上訴人否認之。經查我國 法律並未禁止使用過硫酸鹽類之氧化劑，亦無針對該類氧化 劑之使用劑量訂立規範，有卷附行政院環保署104 年10月23 日函可稽（見本院卷㈥第109 頁），並有專家證人陳士賢教 授證稱：「雙氧水與過硫酸鈉都是屬於強氧化劑」、「過硫 酸鹽類的氧化劑並非新穎藥劑，…95年間過硫酸鈉在美國多 處污染場址已經使用非常多年」等語為憑（見本院卷㈤第29 4 、299 頁），可見上訴人以過硫酸鈉作為氧化劑，合乎當 代之科技水準，尚無不當。而上訴人於除苯工程進行期間， 均定期向審查委員報告成果，並在報告中載明係使用過硫酸 鈉作為氧化劑，未經審查委員為反對意見，僅要求上訴人針 對地下水是否有硫酸根離子升高之疑慮，進行後續監測，亦 有卷附成果進度報告審查會議委員意見及答覆說明足佐（見 本院卷㈢第211 至212 頁），可見上訴人使用過硫酸鈉作為 除苯工程之氧化劑，亦無不當，被上訴人前開主張為不可採 。惟上情尚不影響被上訴人履行系爭契約係有過失之判斷結 果，併此敘明。
⒋從而，上訴人因履行系爭契約致生鎳污染之加害結果，而為 不完全給付，上訴人復未舉證證明有何不可歸責於己之事由 存在，依首揭規定及說明，應認上訴人係有履約過失。 ㈡被上訴人依系爭附加條款請求上訴人賠償未完成鎳污染改善 所生之損害，有無理由？
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。民法第213 條第1 項定有明 文，又基於私法自治原則，當事人關於損害賠償責任之履行 方法，非不能以契約約定由債務人於一定期間內、完成一定 行為之方式填補之，如債務人於約定期間內僅為一部給付， 即有給付不完全之瑕疵，依民法第227 條第1 項規定，倘其 情形係可能補正者，債權人即可依給付遲延之法則行使權利 ，亦即，債權人自得依民法第231 條第1 項規定，請求債務 人賠償因遲延而生之損害。
⒉被上訴人主張：兩造就上訴人實施除苯工程產生鎳污染之賠 償方法，業於97年12月19日訂定系爭附加條款，約定由上訴 人完成鎳污染改善，所需費用由上訴人負擔。詎上訴人自10 1 年3 月起拒不履行系爭附加條款，其就債務不履行所生損 害，自應負賠償責任等語。上訴人則以：系爭附加條款乃延 續系爭契約而來，為被上訴人事先預定用於同類契約條款之 一部，係屬定型化契約，且該條款命上訴人無償完成鎳污染 改善事宜，乃不當加重上訴人之責任，依民法第247 條之1 第2 款規定，應屬無效，上訴人自不負履行義務。縱認該條 款係屬有效，則上訴人未經執行除鎳工作，不能預見實際污 染程度及範圍，而上訴人自98年1 月起至101 年3 月止，為 改善鎳污染所支出之費用（含人事、水電及技術、設備設置 等費用）達5,288,038.5 元，已超逾其承攬除苯工程可獲報 酬467 萬元，且非上訴人於97年12月19日協調會中所能預見 ，而有情事變更，倘仍令上訴人無償施作，顯失公平。況兩 造於101 年5 月11日協調會中已合意停工，待將系爭契約暨 系爭附加條款所生疑義送交公工會調解後始行復工，兩造就 鎳污染改善完成亦未訂有給付期限，上訴人自無給付遲延等 語置辯。
⒊經查：
⑴上訴人就系爭契約應履行之主給付義務，即完成苯污染改善 部分，雖於97年12月24日驗收合格，且為兩造所不爭執，惟 上訴人於履行系爭契約期間，因違反注意義務而產生鎳污染 之加害結果，已如前述，被上訴人依民法第227 條第2 項規 定，就該加害給付所造成之損害自應負賠償責任。而兩造就 上訴人應如何履行加害給付賠償責任之方法，於97年12月19 日召開協調會，雙方同意訂定系爭附加條款，將鎳污染改善 工作納入系爭契約之保固範圍內，約定「…如有其他非油污 染有機化合物二次污染產生，經查係為承商（即上訴人）施 工所造成，則納入保固條款，由承商依法進行改善，保固期 延長至二次污染改善完成，經環保機關檢驗通過後1 年。保
固期間進行二次污染改善所需費用、依法所需辦理各項申報 程序計畫及罰鍰，均由承商負責，不得以任何理由向甲方（ 即被上訴人）提出申請」等語，有卷附97年12月19日協調會 議紀錄、契約修訂會議紀錄為憑（見原審卷第24至26、27頁 ），足見兩造合意以上訴人在一定期間內，履行完成鎳污染 改善之行為，以填補加害給付結果所致損害，揆諸前引說明 ，上訴人依系爭附加條款即負有履行完成鎳污染改善之義務 。
⑵又系爭附加條款所定鎳污染改善義務，應以澎湖縣政府環保 局所定完成整治之止期為給付期限，業據被上訴人陳明在卷 ，此由被上訴人在101 年1 月4 日協調會議中，已當場向上 訴人表明「本部由保管單位（澎湖聯保廠）派遣監工人員， 督管森品公司於民國101 年11月15日前完成改善工程…」等 情（見原審卷第31頁），復以101 年1 月6 日、101 年5 月 21日通知函重申鎳污染須於101 年11月15日以前改善完畢； 鎳污染改善期程僅至101 年11月15日止（見本院卷㈢第201 、202 頁）等語，可見上訴人依系爭附加條款應履行之鎳污 染改善義務乃訂有確定期限。上訴人以主管機關所訂完成污 染改善期限，非不能申請展延為由，辯稱其應履行之鎳污染 改善義務，乃無確定期限之給付云云，核與前開事實不符， 為不可採。
⑶再查，上訴人自101 年3 月起即未履行鎳污染改善義務，復 於101 年6 月13日通知被上訴人，其自101 年3 月起僅同意 願就鎳污染情狀進行監測乙節，有101 年6 月13日律師函為 憑（見本院卷㈠第51頁），而上訴人自101 年3 月起僅於同 年3 月5 日、6 月27日分別採取地下水送驗之事實，亦有10 1 年3 月13日、101 年7 月18日水質樣品檢驗報告可稽（見 本院卷㈢第117 頁背面至118 頁、本院卷㈤第146 至148 頁 ），且為兩造所不爭執，應認實在。上訴人雖自98年1 月起 即著手改善鎳污染，惟系爭場址地下水中之鎳濃度，截至10 1 年3 月上訴人停工時止，仍未能下降達行政院環保署所訂 地下水污染管制標準1mg/L 等情，亦有澎湖縣政府97年12月 15日通知書、自98年1 月12日起至6 月27日止系爭場址地下 水監測井歷次檢測報告足佐（見原審卷第23頁、建上卷㈠第 181 、183 至277 頁、本院卷㈢第113 至118 頁、本院卷㈤ 第146 至148 頁），應認實在。被上訴人嗣於101 年7 月9 日發函催告上訴人續行鎳污染改善事宜，仍遭上訴人以案經 提送公工會調解為由，拒絕履行，有卷附各該催告函、律師 函為憑（見本院卷㈠第53、54頁），俟公工會於102 年6 月 6 日核發調解不成立證明書後，上訴人則依政府採購法第85
條規定，就系爭契約衍生之工程款爭議（含除苯及除鎳費用 ）提付仲裁，亦有中華民國仲裁協會102 年度仲雄聲義字第 17號仲裁判斷書可憑（見本院卷㈡第250 頁背面至269 頁） ，可見上訴人截至應完成鎳污染改善之給付期限屆至時，即 至101 年11月15日止，仍未完成鎳污染改善事宜，且拒不補 正，而有不完全給付情事。揆諸前引說明，被上訴人自可依 民法第231 條第1 項規定，請求上訴人賠償因遲未完成鎳污 染改善所生之損害。
⑷上訴人固辯稱：兩造於101 年5 月11日召開協調會，合意在 不終止契約之前提下，將除苯工程及鎳污染改善衍生之爭議 ，提送公工會調解，上訴人始依當次協調會議結論停止施工 ，並非無故拒絕履行系爭附加條款之義務云云（見本院卷㈤ 第196 頁）。惟被上訴人否認有合意停工情事。觀諸101 年 5 月11日協調會之會議紀錄記載，兩造在會議中乃各抒己見 ，上訴人表明：系爭附加條款之約定內容已超逾上訴人認知 範圍，鎳污染改善責任非上訴人所能承擔，亦不適宜由上訴 人負責，無從繼續施作，並將申請公工會調解（見本院卷㈠ 第50頁正、反面）等語；被上訴人則重申：上訴人應履行系 爭附加條款，除非經公工會調解或法院判決被上訴人得免施 作義務，否則即應依法處理，倘上訴人無法繼續履約，被上 訴人將訴請賠償（見本院卷㈠第49頁背面至50頁）等語明確 ，可見兩造在該次協調會中，並未達成上訴人得暫不履行鎳 污染改善義務之合意，佐以被上訴人在該協調會後，仍以10 1 年5 月21日催告函促請上訴人遵期履行改善鎳污染之義務 （見本院卷㈢第202 頁），益徵被上訴人並未同意在公工會 調解期間得暫停施工。上訴人辯稱其自101 年3 月起停止進 行鎳污染改善事宜，係有正當理由，且無拒絕補正情事云云 ，即難採信。
⑸上訴人另辯稱：系爭附加條款乃定型化契約條款，且不當加 重上訴人之責任，係屬無效，況依情事變更原則，上訴人亦 不負無償履行系爭附加條款之義務云云。但查： ①系爭場址因除苯工程產生鎳污染之損害，係可歸責於上訴人 之履約過失，兩造並於97年12月19日協調會中訂定系爭附加 條款，以定填補前開損害之賠償方法，業經本院審認如前， 徵諸證人即上訴人之工地主任劉瑞文證稱：「當時開會有討 論該段文字（即系爭附加條款）所載事項，…我向公司回報 協調的大致內容後，公司給我的回覆是：如果鎳污染真的是 可歸責於公司施工所致，那麼依工程界慣例，當然要由公司 負責。但若不是，就不能由公司賠償…」、「公司說只要被 上訴人提出的事項在合理範圍內，該同意就同意」、「由會
議紀錄修訂契約附加條款項下第3 行記載：如有其他非油污 染有機化合物二次污染產生，經查係承商施工所造成，則納 入保固條款，由承商依法進行改善等語可知，這是指可歸責 於公司時，才有延長保固期，並進行改善一事」、「我當時 本於誠信原則，認為如果採用抽水或吸附的方式還是沒辦法 除去鎳，在我的責任範圍內就必須去思考是否還有其他方法 去除鎳」、「當時會議的氛圍是融洽的」等語（見本院103 年度建上字第36號卷，下稱建上卷㈡第89、90、94頁），可 見上訴人是經雙方討論後，始同意就可歸責於己之損害（即 鎳污染之加害結果），經由上訴人以完成污染改善之方式填 補之，系爭附加條款顯非民法第247 條之1 所謂「預定用於 同類契約之條款」，亦無不當加重上訴人責任可言，上訴人 猶以前詞辯稱系爭附加條款因違反民法第247 條之1 第2 款 規定而無效云云，於法尚有未合，為不足採。至於證人劉瑞 文證稱：「我之所以會同意，是因為當下的氛圍卡在要進行 除苯工程的尾款驗收，公司急需要錢」云云（見建上卷㈡第 90頁），由其另補稱：「我後來是有收到倘未能完成除鎳， 被上訴人就不給付除苯工程尾款及保固金的訊息，但不記得 是在何時、何處被告知」等語（見建上卷㈡第94頁），可知 劉瑞文關於伊在97年12月19日協調會為求能順利取得尾款，
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