臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度軍上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 辛承陽
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣高雄地方法院104 年
度侵訴字第74號，中華民國104年12月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度軍偵字第27號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。
事 實
一、乙○○於為下列行為時係現役軍人（已於民國104 年11月2 日退伍），於服役前係在高雄市大寮區考潭「玄武宮」從事 筆仙、桌頭等宗教民俗信仰工作，服役後與代號0000-00000 0 號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之男友邱○ ○（真實姓名年籍詳卷）係長官部屬關係。因乙○○說中邱 ○○就讀大學一年級時曾發生車禍及國中改名等事，致邱○ ○深信乙○○能夠請神附身、消災解厄或指點迷津，並向甲 ○提及乙○○能夠起乩請神附身、料事神準等情，亦曾帶甲 ○至「玄武宮」參拜。因乙○○前指示邱○○需刻玄天上帝 印章以為保佑之用，而要求邱○○需持該印章回「玄武宮」 過火，邱○○遂與甲○於104 年2 月22日一同駕車自中部南 下前往「玄武宮」過火、參拜，抵達後於同日21時許與乙○ ○碰面，後3 人一同至高雄市鳳山區中崙附近用餐，用餐期 間乙○○向邱○○與甲○表示2 人身上均都有「黑令旗」， 需要至空曠處化解，邱○○遂駕車搭載甲○跟隨乙○○所駕 駛之車至高雄市鳳山區高雄市立圖書館中崙分館（下稱中崙 圖書館），約於翌日即23日凌晨0 時許，待車輛停妥後，3 人即步行至中崙圖書館旁之空曠處，乙○○旋佯以起乩請關 聖帝君、媽祖娘娘等神明附身貌，並變換語氣、男女聲調， 佯裝作法化解黑令旗，並向邱○○誆稱「該處是流氓太子管 轄區，不喜歡男生，可能會傷害到」云云，指示邱○○在停 車處等候，復向甲○佯稱欲為2 人排解邱○○與其他女生在 LINE上聊天之事，致邱○○不疑有他依乙○○指示至停車處 等候，甲○亦相信乙○○，隨乙○○至距離停車處約60公尺 之中崙圖書館後方轉角處。乙○○將甲○帶至中崙圖書館後 方轉角處後，竟基於強制性交之犯意，先佯裝神明附身貌， 以神明身分向甲○誆稱因為乙○○為渠處理黑令旗之事，將 黑令旗插在自己身上，因可救乙○○的東西在甲○體內，必 須透過身體結合之方式，要讓乙○○進入甲○身體，如果不 這樣做，乙○○會死亡云云，乙○○即自行將內外褲脫至大
腿處，並指示當天著裙裝之甲○自行脫掉內褲，因甲○初見 乙○○起乩請神明附身等舉止，一時無法分辨真偽，而相信 乙○○具有起乩請神明附身之能力，又擔心乙○○會因幫渠 處理黑令旗之事發生死亡結果，致甲○身心極度矛盾不知所 措，又不敢呼叫求救，壓抑甲○性自主決定自由，使甲○僅 不斷哭喊「我不要」、「我不能接受」等語，詎乙○○竟自 行掀起甲○裙子，將甲○所穿著之褲襪及內褲脫至大腿處， 欲以陰莖從甲○背後插入甲○陰道，因甲○持續哭喊，且乙 ○○陰莖軟掉，致乙○○僅得以陰莖碰觸甲○陰道外部而無 法插入甲○陰道，乙○○仍不罷休，不斷向甲○誆稱乙○○ 會死亡云云，並提出包括要讓乙○○之陰莖放入甲○下體、 要讓乙○○陰莖放入甲○口中等三種解救乙○○免於死亡之 方式，要甲○選擇，致甲○礙於上揭情狀，性自主意志受到 壓抑，哭泣癱軟跪在乙○○前方，乙○○即將陰莖放入甲○ 口腔，以此違反甲○意願之方式，對甲○強制性交得逞，然 甲○旋將乙○○之陰莖吐出，並哭喊「我不要」等語，乙○ ○為恐此事遭他人發覺，又佯以神明附身貌向甲○表示不可 說出上情，否則會對邱○○不利云云，致甲○因擔心會對邱 ○○不利，在見到邱○○時僅一直哭泣，未立即告知邱○○ 上情。嗣於104 年2 月23日晚間，甲○返回中部住處後，因 承受不住身心煎熬精神狀況不佳，甲○母親察覺異狀，甲○ 始將上情告知母親，甲○母親隨即撥打電話告知邱○○此事 ，之後邱○○及其母親、舅舅並於同年月24日至乙○○服役 部隊找乙○○質問此事，乙○○當場向邱○○下跪道歉，甲 ○並旋於同日14時許報警處理。二、案經甲訴由彰化縣警察局婦幼警察隊轉由高雄市政府警察 局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應予優先適用。又軍 事審判法於102 年8 月13日修正公布，依修正後即現行之軍 事審判法第1條、第237條規定，現役軍人非戰時犯陸海空軍 刑法第44條至第46條、第76條第1項所定之罪，於102年8 月 15日公布生效後由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。本件 上訴人即被告乙○○（下稱被告）係於100年8月2 日入伍迄 原審審理期間之104年11月2日退伍，業據被告供承在卷（見 警卷第14頁、軍偵卷第25 頁、原審侵訴卷第22、50、109頁 ），並有被告之個人兵籍資料查詢結果附卷可稽（見軍偵卷 第39 頁、原審侵訴卷第125頁），是被告於行為時及檢察官 提起公訴時均屬現役軍人無訛。又現今並非政府依法宣布之 戰時，本件被告所涉為刑法第221條第1項之罪，復屬陸海空
軍刑法第76條第1項第7款之罪，依上開說明，即應適用現行 之軍事審判法第1條第2項規定，由普通法院依刑事訴訟法追 訴、處罰，合先敘明。
二、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定 有明文。本件判決書如記載甲○、邱○○之姓名、年籍等資 料，有揭露足以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰依上開規 定不記載該等資料，而以代號稱之，先予敘明。貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「必要性」要件， 必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符 ，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡 略、有正當理由而拒絕陳述等雖非完全相異，但實質內容已 有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事 實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，即足當之。被告及 其辯護人於原審雖認證人甲○及邱○○於警詢之陳述無證據 能力（見原審侵訴卷第26頁）。然證人甲○於原審就被告如 何對其強制性交之細節經過陳述，相較其於警詢之陳述，其 警詢之陳述顯較詳盡，於原審審理中之陳述較簡略，參以其 於原審證述時距離案發時已相隔9 月之久，以及甲○事發後 罹患有重鬱症、創傷後壓力疾患所致（詳下述）等情，足認 甲○於警詢及原審陳述相較，其實質內容已有不符，又甲○ 於警詢所述距離案發時間僅不到2 日，記憶自較為深刻，顯 具有較可信之特別情況，且係為證明被告犯罪之待證事實存 否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之其餘傳聞證據 資料經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被 告及辯護人均知證據之性質而未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當
，依上引刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。參、實體部分
一、事實欄所載之事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第 30頁背面、46頁），核與證人甲○於警詢、偵查、原審審理 中；證人邱○○於偵查、原審審理中證述相符（見警卷第1 至8 頁、軍偵卷第5 至10頁、第16至20頁、原審侵訴卷第61 頁至105 頁) ，又甲○報案時所提供之內褲經與被告之唾液 比對，鑑定結果認該內褲褲底「內層」斑跡男性Y 染色體DN A-STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有被告或與其具有 同父系血緣關係之人DNA ，有內政部警政署刑事警察局鑑定 書存卷足稽（見軍偵卷第31至32頁、末頁彌封袋），被告於 邱○○等人於104 年2 月24日在邱○○等人至其服役部隊質 問被告時，坦承確實有以陰莖自甲○背後頂甲○褲襪處，有 錄音譯文在卷可憑（見軍偵卷第18至19頁）。此外，復有被 告之個人兵籍資料查詢結果、中崙圖書館之GOOGLE電子地圖 、現場模擬截圖、甲膝蓋照片3張、彰化縣警察局婦幼警察 隊受理刑事案件報案三聯單、甲之代號與真實姓名年籍對 照表在卷足憑（見警卷第1頁、第20至21頁、第25頁、軍偵 卷第39頁、末頁彌封袋、原審侵訴卷第48頁、第125頁）。 被告於原審雖供稱：抵達中崙圖書館之時間為104年2月23日 凌晨1時許；邱○○等人於24日到部隊找我時，邱○○母親 跟我說甲是在24日凌晨2時許告訴甲母親（見原審侵訴卷 第25頁、第27頁）。然被告於警詢及偵查中就於104年2月22 日晚間至23日凌晨0時許有與邱○○、甲在玄武宮碰面，之 後前往用餐，再至中崙圖書館一節，業已供述明確（見警卷 第14至15頁、軍偵卷第26頁），且被告就上開時間之主張， 並未提出任何證據供調查，自應被告於警詢及偵查中之供述 較為可採。另公訴意旨雖認被告化解黑令旗之地點係在中崙 圖書館後方轉角處，然被告於原審稱係在中崙圖書館旁空曠 處（見原審侵訴卷第24頁），且被告係在將甲帶往中崙圖 書館後方轉角處之前處理黑令旗一情，亦據證人邱○○、甲 ○於原審證述在卷（見原審侵訴卷第66至67頁、第86至88頁 、第96至97頁），是公訴意旨此部分之認定，應屬誤會，併 此敘明。
二、證人甲○於原審雖證稱：被告一開始是跟伊講LINE的事，因 為LINE這件事伊有哭，但記得沒有解決什麼事情，之後說就 說到黑令旗的事等語（見原審侵訴卷第88頁），嗣又改證稱 ：伊當時哭，是因為要處理黑令旗的事才哭，不是因為被告 跟伊講LINE的事等語（見原審侵訴卷第98至99頁），對照證 人甲○另證稱：被告以神明附身的方式說他把黑令旗放在身 上，叫伊要救他，說要救他的東西放在我體內，要透過身體
結合的方式，讓被告進入伊的身體，一直說是因為伊男友關 係，他才會死掉，伊當時真的很害怕，腳軟坐在地上，伊想 叫，叫不出來等語（見原審侵訴卷第89至90頁、第102 頁） ，參以前開所述甲○應不至於在被告僅提及邱○○聊LINE之 事時，即情緒崩潰到隨即哭泣癱軟跪在地上之舉，足見應以 證人甲○所述：伊當時哭，是因為要處理黑令旗的事才哭， 不是因為被告跟我講LINE的事等語，較合於證人甲○之真意 。再者，被告於原審雖辯稱未違反甲○意願，然證人甲○於 偵查中證稱：案發當天他把我男友支開後，說我們欠他很多 ，他幫我們擋了很多劫難，如果我不做他要我做的那些事， 他會死掉，當下我有點懷疑，也懷疑他是否真會死掉，當時 感覺很複雜，但我也不想他碰我，所以我有跟他說了很多次 我不要等語（見軍偵卷第5 頁) ；於原審亦證稱：被告說我 男朋友身上有黑令旗，他想辦法把黑令旗放到自己身上，但 因為這樣他會死掉，所以要叫我救他；中間我男朋友跑過來 時，我真得很害怕，軟腳坐在地上，我想叫，叫不出來；後 來男朋友離開後，被告就跟我說要救乙○○就是要…（證人 甲○哭泣），要把他的放到我的身體裡面，說要救他的東西 放在我體內，我跟他說不要，我真的沒辦法接受，後來他說 如果我真的沒辦法，那就是把他的（指陰莖）放到我的嘴巴 裡救他，我也是不要，不是同意讓他放進來，他在把那個（ 指陰莖）放到我的嘴巴時有用手扳著我的頭，我沒有說我同 意，我說我不要，但是因為被告一直說、一直說黑令旗的事 ，導致我相信事情會發生，被告會死掉，覺得意志受到壓抑 ，才讓被告將陰莖放到我的嘴巴，我不可能因為被告拜託就 願意幫被告口交等語（見原審侵訴卷第89至92 頁、第99 至 102 頁）。參以被告與甲在案發時未有任何感情基礎，甲 復對被告並無好感，甲於104年2月25 日即至修慧診所就診 ，診斷出罹患重鬱症、創傷後壓力疾患，且迄於同年5 月31 日止，甲並陸續密集於同年2月26日、2月28日、3月2日、3 月6日、3月14日、3月21日、3月28日、4月10日、4月17 日、 4月23日、5月11日因上開病症至修慧診所就診，有修慧診所 診斷證明書、衛生福利部中央健康保險署自104年1月1 日起 迄同年5月31 日止之保險對象門診就醫紀錄明細表附卷足稽 （見軍偵卷末頁彌封袋），證人甲○確無動機明示同意為被 告口交及自行褪下內褲、褲襪默示同意被告將其陰莖插入陰 道，況若係甲同意被告而為，甲何以事後會有身心受創之 情況，是應以被告於本院審理時之自白較為可信。三、刑法原將妨害性自主罪列於「妨害風化罪章」，除易使被害 人身心受傷外，亦無法超脫傳統名節桎梏，故於88年4 月21
日修正公布第16章為「妨害性自主罪章」，又該章之強制性 交罪原條文中之「致使不能抗拒」要件過於嚴格，易使被害 人需「搏命抵抗」，造成生命或身體更大傷害，故將「致使 不能抗拒」修正為「違反其意願之方法」，以彰顯對於個人 性自主決定權及身體控制權之保障。又所謂「違反其意願之 方法」，係指強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外，其他一切違 反被害人性自主意願之方法而言；其違反意願之程度，並不 以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法為必要，祇要 足以壓抑或妨礙被害人之性自主決定權，違反被害人之意願 而仍執意為之，即足以當之。被告自承有起乩請神明附身並 協助化解證人甲○及證人邱○○身上之黑令旗（見侵訴卷第 27頁），我國亦確有神明降駕、乩童起乩等民俗信仰，而證 人甲○亦於偵查中證稱：我相信有神明附身在乩童身上表現 出神蹟的現象，也相信世界上存在第三空間，被告會說媽祖 娘娘、關公等神明指示，說話也很像神明，因此認為他可能 是乩童，可以神明附身，男友亦曾跟我說被告有說出他家人 及他發生車禍的事等語（見偵卷第18至20 頁）。則證人甲 於原審證述及被告於本院自白應堪採信，是被告以神明附身 而為Ａ女及邱○○化解黑令旗，並以為渠化解之黑令旗插在 身上會導致其死亡，而要求甲與其身體結合、口交等情， 確實足以使甲產生恐懼、無助之心態而壓抑甲之自主決定 權，致被告得以此等違反甲意願之方式對甲性交得逞之事 實洵堪認定。
四、按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器 、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體 部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，此 觀刑法第10條第5 項規定甚明。而被告係以事實欄所示方式 侵害甲○之性自主決定權，而違反甲○意願為強制性交犯行 ；且被告於行為時為現役軍人，已如上所述，雖其於本院審 理中已退伍，然現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分 者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3 條定有明文。是核 被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第 221 條第1 項之強制性交罪，而應依刑法第221 條第1 項處 罰。被告於上開時地雖先欲以陰莖插入甲○陰道未果，而僅 以陰莖碰觸甲○之陰道外部，之後又將陰莖放入甲○口腔之 行為，然被告係基於同一對Ａ女為強制性交行為之目的，於 密接之時間及同一地點陸續所為，主觀上應係基於單一之強 制性交之犯意，所侵害者並為同一被害人即甲○之性自主決 定權及個人法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健 全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上以視為數個
舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 應屬接續犯，而論以一罪。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理時業已坦 承犯行，表示悔悟，原判決未及審酌，自有未洽，被告於上 訴狀內否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，然原判決既 有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為 逞一己性慾，褻瀆神明，假借神旨，欺罔甲○及其長官，且 膽大妄為在與邱○○相距約60公尺之中崙圖書館後方轉角處 ，對邱○○之女友即甲○為本件犯行，造成甲○身心難以抹 滅之創傷，而罹患有重鬱症、創傷後壓力疾患，迄於本院審 理時始坦承犯行，尚未取得甲○諒解，兼衡被告未曾有何經 法院判決有罪之前科素行資料，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可憑，素行尚屬良好；被告自述之智識程度為高 職畢業、經濟狀況貧寒（見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之 記載），並衡酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量 處如主文第2 項所示之刑，被告請求宣告緩刑，核與要件不 符，自不得宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款，刑法第221 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 吳璧娟
附錄：本案論罪科刑法條全文
陸海空軍刑法第76條第1項第7款
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。