臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第44號
上 訴 人
即 被 告 曾敏豪
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院104 年度訴字第529 號中華民國104 年12月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第9591號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾敏豪明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中 央主管機關許可不得持有，仍基於持有上述管制槍彈之犯意 ，於民國101 年8 月14日後之101 年間某日，在高雄市○○ 區○○路000 巷00○0 號住處，自過世父親遺物中發現可發 射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍（含彈匣1 個，槍枝管制 編號：0000000000號）1 枝及非制式子彈5 顆（下稱系爭槍 彈），進而非法持有之。嗣於104 年4 月8 日晚間7 時30分 許，員警前往高雄市○○區○○○街00號10樓之10執行拘提 ，復經曾敏豪同意搜索，而在車牌號碼000-0000號自用小客 車內扣得系爭槍彈，遂悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠本院審理範圍：
刑事審判採彈劾主義，犯罪經起訴產生訴訟繫屬及訴訟關係 ，法院即有審判之權利及義務，法院審理之範圍，應以起訴 書所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有想像競合犯等同 一案件關係之犯罪事實）為準。至於訴經提起後，關於起訴 書犯罪時間、地點、方法、態樣等記載錯誤，如屬文字顯然 誤寫、誤算，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符 情形，而與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者， 為期明確認定事實，檢察官得以更正之方式，促請法院注意 為正確之事實認定，法院亦得依職權究明。但如檢察官對於 犯罪事實欄中非誤寫誤算等顯然錯誤之內容加以更正，而限 縮犯罪事實，此方法僅係就起訴之全部事實，促請法院注意 其有無一部不能證明其犯罪之情形，非刑事訴訟法第269 條 所規定使案件繫屬及訴訟關係消滅之方法，尚不生撤回起訴
之問題，法院自不得僅就檢察官更正後之事實為裁判，而置 原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號、96年 度台非字第210 號及104 年度台上字第1684號判決意旨參照 ）。本件公訴檢察官雖於原審審判中當庭就被告持有系爭槍 彈期間，由起訴書所載之「99年許」更正為「101 年間某日 起」（見原審卷第37頁背面）。然參以被告於警偵中均僅提 及系爭槍彈乃父親於99年過世後所遺留（見警卷第6 頁；偵 卷第16頁背面），遂由檢察官引為犯罪時間始日而據以起訴 ，應認起訴書所載犯罪時間係本於當時卷內證據而為，而非 誤寫之顯然錯誤，自不得由檢察官逕予更正。揆諸前揭判決 意旨，檢察官前開更正應屬限縮犯罪事實，尚不生撤回起訴 之效力，本院仍應就原起訴書所載犯罪事實依法審判。 ㈡證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。檢察官、被告及辯護人就本判決所引用下列各 項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據，且本院審酌該 證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案 證據。
二、經查：上揭犯罪事實，業據被告曾敏豪於警詢、偵查、原審 及本院審理中均坦白承認（見警卷第5 、6 、13頁；偵卷第 16-18 頁；原審卷第22頁背面、23、38頁），復有同意搜索 筆錄、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份及扣案物照片1 紙等在卷可稽（見警卷第16-2 0 、25頁），並有系爭槍彈扣案足參。又系爭槍彈經送內政 部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方式 鑑定，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）係改 造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送 鑑子彈5 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ± 0.5mm 金屬彈頭而成，經試射均可擊發，具殺傷力等情，有 該局103 年7 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104 年 10月20日刑鑑字第0000000000號函各1 份附卷足參（見偵卷 第34頁；原審卷第29頁）。足認被告任意性自白確與事實相 符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。三、論罪科刑之依據：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項
之非法持有子彈罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所 侵害者為社會法益，如所持有客體種類相同（如同為手槍， 或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、 數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若 同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈）， 則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上 字第5303號判決、96年度台上字第6417號判決要旨參照）。 故被告雖同時持有具殺傷力之非制式子彈5 顆，依前開說明 ，亦僅成立單純一罪。而被告於同時、地持有系爭槍、彈， 係以一行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪。
㈡又犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯 罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前 案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應 論以累犯（最高法院91年度台上字第3094號、100 年度台上 字第4162號、101 年度台上字第624 號刑事判決意旨參照) 。被告前於83年間因違反肅清煙毒條例案件，分別經原審法 院以83年度訴字第2092號判決判處有期徒刑3 年6 月及83年 度訴字第4149號判決判處有期徒刑4 年6 月確定，上開2 案 接續執行，於87年3 月11日縮短刑期假釋出監（下稱第一案 ）。嗣於假釋期間復因違反毒品危害防制條例案件，經原審 法院以91年度訴字第2445號判決判處有期徒刑10月確定（下 稱第二案），致第一案假釋遭撤銷，尚餘殘刑4 年6 月又13 日。再因傷害致死案件，經原審法院以90年度訴字第2964號 判決處有期徒刑8 年，經上訴駁回後確定（下稱第三案）。 第二、三案嗣經原審法院以96年度聲減字第8454號裁定減刑 並定應執行有期徒刑8 年3 月確定，並與第一案殘刑接續執 行，於101 年8 月14日縮短刑期假釋出監，至103 年9 月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告本案犯罪行為終了日 （即104 年4 月8 日為警查獲時）既在前案有期徒刑執行完 畢後5 年內，揆諸前開說明，應依刑法第47條第1 項之規定 論以累犯並加重其刑。
㈢辯護意旨雖以：被告係自父親遺物中發現系爭槍彈而持有， 並非刻意取得，亦未用以犯罪，足認惡性甚輕；且犯後深感 後悔，顯有悔悟之心，犯罪情節尚堪憫恕，若處以法定最輕 本刑，實屬情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑等語。然參 以被告未將系爭槍彈放置在家中，而係藏放在前開自小客車 內遭警查獲，業如前述，再佐以其於原審審理中供陳隨身攜
帶系爭槍彈用以防身等語明確（見原審卷第40頁背面），則 其既主動將系爭槍彈攜帶外出用以防身，顯非單純因保管父 親遺物而被動接受，對他人生命、身體安全及社會治安所造 成潛在危險，實與一般持有槍彈情形並無二致，故本件犯罪 情節尚難引起一般同情，客觀上實無犯罪情狀顯可憫恕，宣 告法定最低度刑期（本件為有期徒刑3 年）猶嫌過重之情事 ，而無刑法第59條適用。
四、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告自99年間即自父親遺物中發現而開始持 有系爭槍彈。然徵之被告於原審審理中自承：我於101 年8 月14日假釋後返家居住，整理父親遺物發現系爭槍彈，之後 就一直由我持有等情明確（見原審卷第23頁、第40頁背面） ，核與卷附臺灣前科紀錄表顯示被告自91年2 月5 日即入監 執行，直至101 年8 月14日方始假釋出監等節相符，故被告 前開所陳，堪以採信。被告當無可能於99年間在監執行之同 時，即自家中父親遺物發現系爭槍彈而自斯時起持有，足認 被告係自101 年8 月14日後之101 年間某日開始持有系爭槍 彈。從而，除前揭有罪部份所載自101 年8 月14日後之101 年間某日起至104 年4 月8 日止外，被告其餘犯行應屬犯罪 不能證明，惟檢察官認此部分如構成犯罪應與本案前揭論罪 部分為實質上一罪關係，故本院爰不另為無罪之諭知，附此 敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47 條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，並審 酌被告任意持有系爭槍彈，足見其法治觀念淡薄，並已對我 國社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度隱憂，所為 實應非難；惟念及被告始終坦認犯行，且無證據證明被告曾 持系爭槍彈用以實施其他犯罪，對社會尚未造成實際損害； 再考之被告自述教育程度為國中肄業與生活狀況小康（見警 卷第1 頁），暨其素行、犯罪動機、目的等一切情狀，量處 有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分 ，諭知易服勞役之折算標準。復敘明沒收部分： ㈠扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個， 槍枝管制編號0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款及第5 條規定，非經中央主管機關許可不 得持有，故屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣 告沒收。
㈡至扣案已試射擊發之非制式子彈5 顆，均因擊發致火藥燃燒 殆盡，其他部分亦裂解為彈頭與彈殼，不具有子彈之完整結
構而失其效能，已非違禁物，不予宣告沒收。
㈢扣案金屬管2 枝鑑定結果為：⑴1 枝認係可供同案槍枝組裝 使用之金屬管，未列入公告之槍砲主要組成零件；⑵1 枝認 係內具阻鐵之金屬槍管，非屬公告之槍砲主要組成零件（見 原審卷第15頁），堪認均非違禁物，亦無證據足認係供被告 為本件犯行所用之物，爰均不宣告沒收。
六、經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。