臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第29號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳正宗
選任辯護人 孫嘉男律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第488號中華民國104年11月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第12861號，及移
送併案審理案號：104年度偵字第21914號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳正宗明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與莊坤聰 （所涉販賣第二級毒品犯行，另經原審判處有期徒刑3年8月 ）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡 ，於民國104年4月6日19時57分許，接獲洪榮華以000000000 0號行動電話傳送簡訊至其持用之門號0000000000 號（該門 號SIM 卡非吳正宗所有）行動電話，表示欲向其購買甲基安 非他命（簡訊內容如附表一編號1 所示譯文），吳正宗遂於 同日20時15分32秒許，撥打莊坤聰所持用之0000000000號行 動電話相約見面，2 人見面後，吳正宗即向莊坤聰表示洪榮 華欲購買甲基安非他命之事，莊坤聰於取得毒品後，即與吳 正宗在高雄市前鎮區○○路000巷00弄0號吳正宗住處樓下等 待洪榮華，嗣因莊坤聰不耐久候，乃由吳正宗先交付1 千元 予莊坤聰，莊坤聰即將甲基安非他命1 小包交予吳正宗轉交 ，並行離去。同日20時50分54秒許，吳正宗與洪榮華二人在 吳正宗上開住處見面，吳正宗將上開甲基安非他命1 包交予 洪榮華，並向洪榮華收取1 千元。嗣經檢警對吳正宗所持用 之上開門號實施通訊監察，而於104年5月21日18時許，為警 以有勾串共犯之虞依法拘提，經其同意搜索上開住所，並扣 得SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） ，而查悉上情。
二、案經高雄地檢署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、高雄 市政府警察局鼓山分局報告高雄地檢署檢察官偵查起訴，並 移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告 吳正宗及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引 之證據，均同意有證據能力（見本院卷第50頁），本院復斟 酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，且與本案 待證事項具有相當關連性，以之作為證據使用係屬適當，自 得採為認定事實之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告吳正宗警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵卷第39-40、43、57-58頁、原審卷二第55 頁、本院卷第48頁反面、64頁反面），核與證人洪榮華於警 偵訊證述（見偵卷第91頁-92頁反面、94-95頁）、及證人莊 坤聰於原審另案證述情節（見原審卷一第189頁第10-13行） 大致相合，並有臺灣高雄地方法院通訊監察書及電話附表（ 見原審卷一第94頁正反面）、如附表一編號1所示之通訊監 察譯文（見譯文卷第147 頁正反面）在卷，及被告所持用之 SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣 案可憑，是被告之任意性自白與事實相符。
(二)被告與莊坤聰有共同販賣意圖營利之犯意聯絡： 1.按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力， 使其易於實施之積極的或消極的行為而言。如在正犯實施前 ，曾有幫助行為，其後復參與犯罪構成要件之行為者，即已 加入犯罪之實施，其前之低度行為應為後之高度行為所吸收 ，仍成立共同正犯，不得以從犯論，最高法院24年上字第32 79號判例意旨可資參照。
2.被告曾受莊坤聰請託而幫忙聯絡、協助販賣毒品情事，業據 被告於原審陳稱：「…莊坤聰有來找過我，我們在聊天，大 概聊到他有辦法拿到甲基安非他命，…我才想說莊坤聰有跟 我講過這些話」、「…因為洪榮華問我有沒有可以拿甲基安 非他命…，剛好莊坤聰跟我講過這件事，我才雞婆打這通電 話給莊坤聰」、「因為之前莊坤聰有跟我講過這件事」、「 莊坤聰是有跟我講過他朋友有在賣，如果我有朋友要拿的話 」、「我跟莊坤聰從小認識，因為莊坤聰生活有問題，他拜 託我，我才幫他這個忙」等語（見原審卷第49、51、57頁） ，再對照附表一編號1所示104年4月6日19時57分41秒之簡訊
內容「我朋友問我有辦法幫他拿提神的! 」及同日20時12分 37秒之通話，被告一開始即向洪榮華稱「有啦」、「真的啦 」等語，顯見被告係曾受莊坤聰請託，乃於洪榮華聯絡要購 買甲基安非他命時，立即向洪榮華表示有毒品可以販售等語 。另證人莊坤聰亦於原審證稱：伊從案外人處拿取1 千元之 甲基安非他命時，有先拿0.1 公克起來，作為伊自己要施用 的，伊都是賺吃的；別人拿給伊時是約0.3公克，伊有拿0.1 公克起來自己施用等語（見原審卷一第154-155、158頁）， 並於原審另案（即104年度訴字第650號案件）準備程序時陳 稱：「（毒品獲利如何? ）只有賺到自己吃，我會把毒品挖 一些量起來自己吃，算是量差」等語（見原審卷一第189 頁 ），顯見莊坤聰有以販賣毒品而賺取其中毒品供己施用之利 益無訛。
3.雖證人莊坤聰於原審證稱：當天伊係問被告後，才知道被告 要向伊購買毒品，問完後伊才去找案外人拿等語（見原審卷 一第154-155 頁），而否認有請被告幫忙販毒情事。然證人 莊坤聰於原審自承：有跟被告說過伊有在施用甲基安非他命 等語（見原審卷一第156頁），而被告本身沒有施用甲基安 非他命，已經其於原審自承在卷（見原審卷一第159頁）， 是被告既然沒有在施用甲基安非他命，則何以莊坤聰會向被 告自暴其有施用甲基安非他命之犯行，而讓自己立於可能被 檢舉施用毒品或查獲之風險?顯見證人莊坤聰上開證述，只 向被告說其有在施用甲基安非他命，沒有請被告幫忙販毒云 云，係避重就輕之詞，不足採信。
4.再查甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣毒品 甲基安非他命係違法行為，屬法定刑7 年以上之重罪，非可 公然為之，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險， ；且毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從「價差」或「量 差」中牟取利潤之方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相 同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非 法販賣之事證有所不足。上揭證人洪榮華於警詢、偵查已分 別證述其係以如附表一編號1 所示金額向被告購買甲基安非 他命等語，已如前述，足認被告與莊坤聰共同為販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，係有營利之意圖甚明。
5.綜上，被告既先與洪榮華確認可取得第二級毒品甲基安非他 命，再向莊坤聰告知有朋友需要毒品，並從莊坤聰處取得毒 品交付毒品洪榮華，且向洪榮華收受價款；又其曾受莊坤聰 之請託協助代為聯繫買賣毒品事宜，亦明知莊坤聰有販賣第 二級毒品以營利之行為，可認被告與莊坤聰間有販賣第二級 毒品以牟利之犯意聯絡，揆諸上開判例意旨，自屬共同正犯 無疑。
6.本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣第二級毒品而持有之低度行為，應為販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。(二)共犯：
被告與莊坤聰就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
(三)刑之減輕事由：
1.按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。本件被告販賣第二級毒品犯行，有該條 項之適用，茲說明如下：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就販賣第二級毒品犯行，業經其於偵查、原審及本院審 理時均自白不諱（見偵卷第39-40、43、57-58頁、原審卷二 第55頁、本院卷第48頁反面、64頁反面），爰依上開規定予 以減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項：
又被告於104年6月4日員警詢問時，供出第二級毒品甲基安 非他命來源係莊坤聰，檢警復基此聲請通訊監察書，並因而 查獲莊坤聰情事，有被告104年6月4日第三次調查筆錄（見 偵卷第39-40頁）、刑事警察局偵查第八大隊（四隊）偵查 報告、臺灣高雄地方法院104年聲監字第1335號通訊監察書 及電話附表、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵五隊（15分 隊）搜索扣押筆錄（見原審104年度聲搜字第1132號卷）、 臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第17866、21914號起 訴書（被告為莊坤聰、蘇觀清）（見原審卷第116-119頁） 、原審104年度訴字第650號訊問筆錄（被告莊坤聰，見原審 卷第182-192頁）等在卷可稽，是爰依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第2項、第70條 之規定，先依較少之數減輕之，並遞減其刑。
2.本件無刑法第59條之適用：
被告之辯護人於本院請求再依刑法第59條酌減其刑。惟查， 被告販賣第二級毒品部分，業經適用毒品危害防制條例第17 條第2項、第1項減刑規定後，刑度減為1年2月以上，已無宣 告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告明知販賣第二級 毒品乃屬重罪，仍交付毒品予洪榮華並向之收取款項，犯罪 動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕 法重之情形。是就被告販賣第二級毒品部分犯罪情狀，在客 觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而得以據 為酌量減輕之理由。至其轉介買賣過程、犯後態度、素行、 利潤多寡，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，自無從依刑法第 59條酌減其刑，是辯護人主張應無理由。
(四)檢察官於原審移送併案部分與起訴事實係同一事實，本院自 得一併審理，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三 級毒品愷他命以營利之犯意，以附表二編號1至3所示之時間 、地點、及方式，販賣第三級毒品愷他命予陳力豪，因認被 告係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷 他命罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。另按販賣毒品 案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實 陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其 所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供 述之真實性。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他 足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須 與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其
供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之， 最高法院104年度台上字第2891號判決意旨亦可供參照。三、公訴意旨認被告涉有如附表二編號1至3所示之販賣第三級毒 品罪嫌，無非係以高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、證人陳力豪於警 詢、偵查中所為之證述、通訊監察譯文1份、被告於警詢、 偵查中所為之供述、扣案之愷他命1瓶、K盤1組、被告持用 之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、現金15 ,400元等為主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱 ：伊沒有販賣愷他命給陳力豪等語。經查：
(一)證人陳力豪曾於104年3月5日晚上約8時許、同年3月18日晚 上約10時30分許，分別販賣第三級毒品予被告吳正宗情事， 已經其於警詢自承在卷（見警卷第24-25頁），且經原審另 以104年度訴字第392號判決認定，被告向陳力豪購買第三級 毒品愷他命之時間分別為104年3月5日、同年3月18日、同年 3月25日，並判處罪刑，有該判決書1份在卷可參（見原審卷 一第199-203頁），是證人陳力豪有販賣第三級毒品愷他命 予被告吳正宗之事實，應堪認定。
(二)證人陳力豪固於：⑴警詢中就如附表三編號1至3部分之通訊 監察譯文證稱：104年2月25日18時34分許之通訊監察譯文， 係伊與被告交易毒品愷他命之通話，交易時間係當日19、20 時許，地點在被告家中，數量約30公克，金額為1萬元；104 年3月23日14時3分許之通訊監察譯文，係伊與被告交易毒品 之通話，是伊要向被告購買毒品愷他命，當日交易種類係愷 他命，交易時間係當日15時許，地點在被告家中，數量為50 公克，金額為1萬3千元；104年3月23日18時27分許之通訊監 察譯文，係與被告交易毒品之通話，伊要向被告買毒品愷他 命，交易時間係翌日（即3 月24日）19時許，地點在被告家 中，數量為50公克，金額為1萬3千元等語（見警卷第23頁反 面、第25頁反面至第26頁）；⑵亦於偵查中供陳：104年2月 25日18時34分許之通訊監察譯文係被告賣給伊，因為伊有跟 被告拿過（愷他命），就是固定這個價錢，因為伊與被告交 易沒有很多次；104年3月23日14時3分許之通訊監察譯文亦 係毒品交易，係被告先給伊愷他命，伊有錢再拿給被告；10 4年3月23日18時27分許之通訊監察譯文則係翌日19、20時許 交易，係被告賣給伊，一樣是買1萬3千元，50公克之愷他命 ，地點也是在被告家語（見偵卷第4-5 頁）；⑶復於原審審 理中證稱：伊於警詢中所稱有於如附表二編號1至3所示之時 地，向被告購買如附表二編號1至3之數量及金額之愷他命均
實在，伊向被告買過3次毒品，伊的愷他命都是向被告拿的 等情（見原審卷一第132、134-136、139頁）。惟查： 1.證人陳力豪於原審審理中，就檢察官詢問：「到底是你跟被 告吳正宗買毒品，或是被告吳正宗跟你買毒品」等語時，回 覆稱：「如果我有跟他買的話，他為何沒有事，他為何不是 我的上游，在我的判決上面為何他不是我的上游，但他又被 抓進來，如果他有賣我的話，為何他不是我的上游」等語（ 見原審卷一第135 頁）。而就其己身案件並未因其供出來源 查獲而減輕其刑有所爭執，可見證人陳力豪對於供出來源而 查獲之減刑相關規定確實知悉，則證人陳力豪之第三級毒品 愷他命來源是否確為被告吳正宗之證詞，自有為獲邀輕典而 為不實陳述之風險，仍須有其他補強證據，以擔保其供述之 真實性，方可認定被告吳正宗確有如附表二編號1至3所示之 販賣第三級毒品愷他命予陳力豪情事。
2.雖證人陳力豪亦於警詢中陳稱：「我請吳正宗幫我向毒品上 游購買毒品，才能購買到數量較多且價格較便宜的愷他命， 因為吳正宗只是單純施用，所以再向我購買愷他命施用」等 語（見警卷第27頁）；於偵訊中證稱：被告自己有工作，被 告不是在販毒的人，係伊叫被告幫忙，被告沒有幫忙別人等 語（見偵卷第4頁）；及於原審審理中證稱：被告不是在販 毒的人；久久一次被告才向伊買；被告提供的毒品便宜、品 質好等語（見原審卷一第137、139-140頁）。然依原審另案 104年度訴字第392號判決書所載，被告向陳力豪購買第三級 毒品愷他命之時間為104年3月5日、3月18日、3月25日，而 本件證人陳力豪所述其向被告購買第三級毒品之時間分別為 104年2月25日、3月23日、3月24日，其時日間隔均非久遠， 倘證人陳力豪之愷他命來源確為被告，則被告於販賣交付毒 品予陳力豪前，即可事先酌留供自己施用之量，抑或於代證 人陳力豪購買時，另加價購買自己欲施用之量，何必先甘冒 無償幫陳力豪向上游購買大量毒品而有遭查緝之風險，之後 再另以較高價格向陳力豪購買施用之理?
3.另觀諸如附表三編號1至3所示之譯文，均未涉毒品名稱、種 類、數量，僅足以證明被告與證人陳力豪有相約見面之情。 又證人陳力豪於警詢中證稱：因為每次交易的金額不一樣， 所以伊記得的是這樣（見警卷第28頁反面），而於原審審理 中亦證稱：伊記憶力不好，伊向被告拿取愷他命之價格也會 有波動，只是價錢有時候在這邊，有時候再高一點，不會像 外面市價1萬5千元、1萬6千元這樣等語（見原審卷一第143 頁），則證人陳力豪如何得以記住附表二編號1至3所示時間 購買毒品之價格?且觀之被告與證人陳力豪間之通聯譯文，
俱無相關毒品名稱、數量、價格，則於104年4月20日警詢、 偵訊時，證人是否仍可藉由譯文回憶各次向被告購買之毒品 數量及價格，已非無疑。
4.再由：⑴附表三編號1譯文，被告雖有向陳力豪稱：「那要 怎麼辦!我去拿回來了」、「來的時候幫我買二包煙」等語 ，但究竟被告是拿什麼回來、其叫陳力豪幫忙買二包煙之真 意又是如何，均無法單純由譯文得知二人真意，自難僅憑陳 力豪個人之解釋，即遽以推斷。⑵附表三編號2譯文，被告 雖有向陳力豪稱：「你不是那個嗎」、「你要你現在快來Y ，我等你」等語，但究竟陳力豪是要什麼，亦無法僅憑陳力 豪之解釋即推論是毒品之交易。⑶附表三編號3譯文，陳力 豪係向被告陳稱：「我有給你呼，Y你沒聽到的的樣子，… 我會呼你，你才來家裡，…要是好的話，可能就明天那個， 好嗎?」、「我跟你講，來的時候再講，來的時候再講」等 語，則陳力豪是要給被告什麼?是要給被告毒品?錢?或其他 東西?均無法自該譯文中得知二人之真意，或有何交易毒品 價格、種類之涵意，則附表二編號1至3所示之3次交易第三 級毒品愷他命行為，除證人陳力豪具損人利己危險性之指證 外，尚無其他足資補強之證據，是被告是否有於附表二編號 1至3所示之時地販賣第三級毒品愷他命予證人陳力豪，即有 疑義。
(三)再依證人陳力豪於原審審理中證稱：伊與被告吳正宗間有金 錢關係，伊有一次跟被告借款1萬或1萬5千元；好像有跟被 告吳正宗要過郵局帳號，原本要匯款，但後來沒有匯款等語 （見原審卷一第144 頁），及被告與陳力豪於下列時間之通 訊監察譯文：⑴於104年3月31日下午下午1時32分59秒，被 告撥打陳力豪行動電話，告以：「．．，拿給我爸就好，你 聽有嗎，你那部份就1萬先拿過來」（見譯文卷第120頁）； ⑵104年4月6日上午11時2分59秒，被告撥打陳力豪持用行動 電話，告以：「身上還多少錢」、「等一下錢拿到，不要太 慢，要先拿過來，老仔在唸沒錢了」（見譯文卷第121 頁） ；⑶同日上午11時20分27秒，陳力豪撥打被告所持用之行動 電話，告以：「等一下我會先存8千進去，你把你郵局的帳 號打給我」（見譯文卷第121頁）；⑷同日下午1時10分40秒 ，被告再撥打陳力豪持用之上開行動電話，告以：「要先拿 多少給我」，陳力豪則回以：「先拿9千給你啦」（見譯文 卷第121頁反面）等情，可見被告確有多次向陳力豪索取金 錢。是附表三編號1至3之通訊監察譯文，可否遽以認定是2 人買賣毒品交易之對話，亦堪質疑。
(四)被告於104年4月15日為警搜索其位於高雄市前鎮區○○路00
0 巷00弄0 號住所（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市 警刑大偵15字第00000000000 號卷第59-64 頁）後，固於同 年月16日下午12時19分55秒、下午12時55分22秒、下午3 時 1 分40秒、下午3 時17分18秒，與案外人即證人陳力豪之女 友王彥婷進行電話通聯，此有通訊監察譯文1 份在卷可佐（ 見譯文卷第145-146 頁反面）。惟觀諸譯文內容，被告向案 外人王彥婷告以「我去地檢把案情交代清楚嗎，我對他對你 們都那麼好了，結果還要害我嗎，說我販賣」、「阿琦（即 證人陳力豪）案情都沒交代就對了」、「車子的事情，還是 要處理ㄚ」、「那現在是我要跟妳出來處理ㄚ，到底是怎麼 回事我也不知道，我有害妳嗎，是陳力豪害我們二個」（見 譯文卷第145 頁反面至第146 頁），其間雖有就證人陳力豪 所為警詢筆錄討論，惟此係因證人陳力豪指述其第三級毒品 愷他命之來源為被告吳正宗，且被告向案外人王彥婷表示該 件事件為證人陳力豪所害，是尚不得以被告曾與案外人王彥 婷聯繫，遽認被告吳正宗確有販賣第三級毒品愷他命予證人 陳力豪。
五、綜上所述，本件附表二編號1至3所示之犯行，雖有證人陳力 豪於警、偵訊及審理中之證述，惟其供述既仍有疑義，自難 遽採為被告有罪之證明。此外，檢察官復未提出其他積極證 據足供證明被告確有上開犯行，此部分犯罪即屬不能證明， 自應均為被告無罪之諭知。
參、駁回上訴部分：
一、關於原審判決有罪部分：
1.原審認被告共同販賣第二級毒品部分罪證明確，因而適用毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條 第1 項，刑法第28條、第11條等規定，並審酌被告明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之違禁物，竟無視禁毒 政策，仍販賣甲基安非他命予人施用，戕害國民身心健康， 破壞社會治安，惟念及其犯後坦承販賣犯行，犯後態度尚可 ，另衡酌被告販賣毒品對象僅1 人，販賣之時間不長，且販 賣之數量不多，危害尚非重大，與坊間大盤販賣毒品者，情 節尚有不同，並兼衡其曾有施用毒品前科，素行非佳，被告 自述高中肄業之智識程度，前擔任鐵工之經歷，身體狀況不 佳，未婚無子，尚有獨居之父親需照顧之生活狀況，經濟狀 況勉持等一切情狀，量處有期徒刑1年4月；並敘明：⑴扣案 之SAMSUNG牌行動電話1支，係屬被告所有，此據被告於原審 陳明在卷（見原審卷一第63頁），且係供被告犯本件販賣第 二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。⑵另門號000000
0000號SIM卡1張，該門號名義上係被告女友所申請（見警卷 第3 頁），雖該門號現實生活上係由被告持用，然實際上既 未變更使用人，自非被告所有之物，爰不併予宣告沒收之。 ⑶共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由 事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。本件證人莊坤聰於原 審審理中證稱：被告有將1千元交給伊等語（見原審卷一第1 54頁），顯見該次交易之所得1 千元，均由證人莊坤聰所獲 取，是被告就該次與證人莊坤聰共同販賣第二級毒品，並未 分得利益，核無犯罪所得無疑，爰無須就其犯罪所得宣告沒 收之。⑷扣案之K盤1個、愷他命1瓶（檢驗前淨重0.343公克 ，檢驗後淨重0.330公克），與被告犯本件販賣第二級毒品 之罪無關，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑 亦屬允當。
2.公訴人就此部分上訴意旨指摘：原審適用毒品危害防制條例 第17條第2項偵審自白減刑後，再依同條第1項規定減輕其刑 ，依刑法第66條規定，經依法減輕其刑2次，最低刑度仍為 有期徒刑1年9月以上，原審僅量處有期徒刑1年4月，低於法 定最低刑度，亦未於判決理由說明是否有刑法第66條但書之 適用，論罪科刑所適用法條亦未引用刑法第66條但書，似有 判決不適用法則及理由不備之違法等語。按毒品危害防制條 例第17條第1項、第2項分別規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」；又按「有期徒刑、拘役、罰金 減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者 ，其減輕得減至三分之二」、「刑有加重及減輕者，先加後 減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，刑法第 66條、第71條亦分別定有明文。是毒品危害防制條例第17條 第1 項既有減輕或「免除其刑」之規定，則依刑法第66條但 書規定，其減輕其刑自得減至三分之二。上訴意旨指摘判決 理由未說明是否有刑法第66條但書之適用，即有誤會。再依 刑法第71條規定「有二種以上之減輕者，先依數少之數減輕 」，即先依較少之毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑至二分之一，即有期徒刑3年6月，再依同條第1 項規定 遞減，減至三分之二，即有期徒刑1年2月，此經原判決於理 由欄內說明（見原判決第4頁），是上訴意旨指摘2次遞減後 ，最低刑度為有期徒刑1年9月以上，顯有誤認。 3.又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法 第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，
亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度 台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁 判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬 於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本 件原審量刑時，已分別審酌上開各情，顯已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，核與其罪責程度相稱，既未逾越法定刑度， 亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑 相當原則之情形，自不能任意指為違法。檢察官於本院主張 此部分量刑太輕，亦未提出其他事證，具體指摘原判決有何 量刑太輕之不當，而構成應予撤銷之具體事由，是檢察官此 部分主張，為無理由，應予駁回。
二、關於原審判決無罪部分：
原審以不能證明被告犯附表二編號1至3所示之販賣第三級毒 品愷他命罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴 意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決無罪部分須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬──────────────────────┐
│編號│交易時間│交易對象│次數及價格│ 證據即相關譯文 │
│ │及地點 │ │（新臺幣）├──────────────────────┤
│ │ │ │ │被告吳正宗（門號0000000000號；A）證人洪榮華 │
│ │ │ │ │（門號0000000000號；B） │
├──┼────┼────┼─────┼──────────────────────┤
│ │104年4月│ 洪榮華 │吳正宗與莊│時間：104年4月6日19時57分41秒許 │
│ 1 │6日20時 │ │坤聰共同以│【簡訊】B→A │
│(即 │53分許，│ │1千元之價 │宗董？你人面較廣！我朋友問我有辦法幫他拿提神│
│起訴│在高雄市│ │格販售甲基│的！不好意思嘿！是朋友在問。 │
│書及│前鎮區興│ │安非他命1 ├──────────────────────┤
│移送│仁路172 │ │包予洪榮華│時間：104年4月6日20時12分37秒許 │
│併案│巷10弄6 │ │。 │B：喂 │
│意旨│號吳正宗│ │ │A：有啦 │
│書附│之住處 │ │ │B：有喔，真的假的 │
│表編│ │ │ │A：真的啦 │
│號4)│ │ │ │B：他那個只是要玩的而已，說要拿1而已 │
│ │ │ │ │A：幹你娘ㄐ八ㄟ，走路工都不夠，水雞哩 │
│ │ │ │ │B：不是啦，他現在只是在問一下而已 │
│ │ │ │ │A：有啦 │
│ │ │ │ │B：丫要怎樣去跟你拿 │
│ │ │ │ │A：我在家丫，難道要我送去給他 │
│ │ │ │ │B：我是現在跟朋友在這裡散喝一下，他在說 │
│ │ │ │ │A：我問問再去那個啦 │
│ │ │ │ │B：他有的話，要拿1玩一下而已 │
│ │ │ │ │A：好啦 │
│ │ │ │ │B：不好意思 │
│ │ │ │ ├──────────────────────┤
│ │ │ │ │時間：104年4月6日20時13分53秒許 │
│ │ │ │ │B：喂 │
│ │ │ │ │A：硬摳摳的嗎 │
│ │ │ │ │B：哈 │
│ │ │ │ │A：硬摳摳的嗎 │
│ │ │ │ │B：嗯對對 │
│ │ │ │ │A：硬摳摳的 │
│ │ │ │ │B：有啦吼 │
│ │ │ │ │A：吃退冰啦吼 │
│ │ │ │ │B：嗯透明的那個 │
│ │ │ │ │A：好 │
│ │ │ │ ├──────────────────────┤
│ │ │ │ │時間：104年4月6日20時26分24秒許 │
│ │ │ │ │B：喂 │
│ │ │ │ │A：我等一下過去找你，你那裡靠近那裡 │
│ │ │ │ │B：沒啦，我現在要過去了，我現在在路中了，我 │
│ │ │ │ │沿海路了 │
│ │ │ │ │A：你要來我這裡嗎 │
│ │ │ │ │B：嗯丫 │
│ │ │ │ │A：你來就好勒 │
│ │ │ │ │B：多講的，我知道我知道，你別亂想那麼多 │
│ │ │ │ │A：我是想說順便去林園過去找你一下也沒關係 │
│ │ │ │ │B：沒啦丫我現在就在路中了 │