臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第125號
上 訴 人
即 被 告 許志正
上 訴 人
即 被 告 陳韋廷
上 訴 人
即 被 告 蔡和原
共 同
選任辯護人 蔡錫欽律師
王芊智律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院104 年度訴字第353 號中華民國104 年12月9 日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4710
號、第12219 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許志正犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（內含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。陳韋廷犯頂替罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
蔡和原犯偽證罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、許志正明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械 管制條例所定之管制物品，不得無故持有，竟基於無故持有 上開槍枝、子彈之犯意，於民國96年間某日，自不詳姓名綽 號「大頭仔」之成年人收受具殺傷力之改造手槍1 支（含彈 匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力制式子彈 5 顆，均以放置在其所有之自用小客車內之方式，而未經許 可持有之；嗣於104 年2 月10日凌晨1 時許，許志正、陳韋 廷、蔡和原前往高雄市○○區○○○路000 號「威尼斯酒店 」之311 號包廂內唱歌飲酒，詎許志正誤以為在場之公關小 姐不願讓其拍攝照片，並與之爆發口角等問題，而心生不滿 ，竟基於恐嚇危害安全之犯意，指示不知情之陳韋廷至許志 正所有之上開自用小客車內拿來放置上開改造手槍及子彈之 黑色袋子，於同日凌晨3 時8 分許，自該黑色袋子內取出改 造手槍，持以朝上開包廂電視牆上方接續射擊2 槍洩憤（無 證據足以證明陳韋廷、蔡和原對許志正持有槍彈知情而共同
持有），致該酒店311 號包廂電視牆上方裝潢牆面出現2 個 彈孔（毀損部分，未據告訴），而以此加害生命、身體、財 產之方式，使在該包廂內「威尼斯酒店」員工蔡皓羽、蘇羽 彤等人均心生畏懼，致生危害於生命、身體、財產之安全。二、許志正於上開時地開槍後，為脫免自身之刑責，當場向陳韋 廷指示稱：「我有事業要做，拜託幫我頂替」等語，並要求 蔡和原指證陳韋廷為持有上開槍彈並開槍之人，陳韋廷已知 悉許志正為犯罪嫌疑人（犯人），竟為脫免許志正之刑責， 基於使犯人隱避而頂替犯人之犯意，於同日凌晨3 時30分許 ，向接獲報案到場處理之警員黃順賢自承為開槍之人，並配 合製作警詢筆錄及帶同警員至「威尼斯酒店」倉庫，扣得上 開改造手槍1 支及剩餘子彈3 顆，而頂替許志正。另蔡和原 經許志正要求指證陳韋廷後，竟於104 年2 月10日下午3 時 50分，在臺灣高雄地方法院檢察署第一偵查庭應訊時，基於 偽證之犯意，對於關於何人持上開具殺傷力槍、彈在「威尼 斯酒店」311 號包廂開槍而為恐嚇行為等案情有重要關係之 事項，供前具結後，虛偽證述：「我在裡面喝酒，看到陳韋 廷跟旁邊的女生說的不開心，我不知道他說什麼，我就看到 陳韋廷拿槍出來，對著螢幕開槍，我就趕快出來」等語，足 以影響刑事審判案件之正確性，而妨害國家司法權之行使。三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第43至45頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告許志正、陳韋廷、蔡和原
於偵查、原審及本院審理時供承不諱（見偵卷第125 至130 頁、第156 至158 頁，原審卷第33至35頁、第85頁反面，本 院卷第42頁、第71頁反面），核與證人蘇羽彤、蔡皓羽於警 詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第9 至10頁、第14 至15頁、第68至70頁、第74至76頁），並有高雄市政府警察 局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、高雄市 政府警察局槍枝初步檢視報告表1 張、扣案槍枝照片12張、 「威尼斯酒店」遭槍擊案－刑案現場勘察測繪示意圖1 張及 現場照片23張、及改造手槍、子彈照片共5 張、標示現場圖 共12張、現場勘察照片18張等附卷可稽（見偵卷第22至24頁 、第27至43頁、第66頁、第71至72頁、第78頁、第86至99頁 ）；復有前開手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號000000 0000號）、子彈3 顆扣案可資佐證。而前開扣案手槍、子彈 經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認定：「送鑑手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3 顆，認均係口 徑9 mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情 ，有該局104 年3 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份 暨槍彈照片共8 張在卷可佐（見偵卷第151 至153 頁）。再 者，被告蔡和原確實有於104 年2 月10日下午3 時50分，在 臺灣高雄地方法院檢察署第一偵查庭應訊時，具結後就上開 時地有關開槍為恐嚇之案情有重要關係之事項，供前具結後 ，虛偽證述前揭內容，亦有該次偵訊筆錄及結文附卷可按（ 見偵卷第63至67頁）。綜上所述，被告許志正、陳韋廷、蔡 和原等三人前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪 之證據；是本件罪證明確，被告許志正、陳韋廷、蔡和原前 開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由：
㈠按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至 持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。行為人為犯特定罪 而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪， 雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非 完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般 社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於 牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈， 以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與 嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併
合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。 核被告許志正前揭持其所有之具殺傷力改造手槍、子彈，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。 ；被告許志正自96年間某日起，至104 年2 月10日為警查獲 時止，持有上開具殺傷力改造手槍、子彈之行為，均為繼續 犯，應各論以一罪；被告許志正同時持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝、子彈，係以一行為而同時觸犯二罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告許志正基於恐嚇之目 的，持上開改造槍枝、子彈，對「威尼斯酒店」311 號包廂 電視牆上方裝潢牆面射擊，而以此加害生命、身體、財產之 方式，使在該包廂內「威尼斯酒店」員工蔡皓羽、蘇羽彤等 人均心生畏懼，致生危害於生命、身體、財產之安全之行為 ，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告許志正上開同 時對蔡皓羽、蘇羽彤等人實施恐嚇，亦係以一行為而同時觸 犯數種同罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定 ，從一重之恐嚇危害安全罪處斷。被告許志正上開所犯非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪等二罪 ，犯意各別，行為互異，依上開說明，應併合處罰。 ㈡核被告陳韋廷於前揭時地已知悉同案被告許志正為犯罪嫌疑 人（犯人），竟為脫免許志正之刑責，使之隱避而頂替犯人 許志正之行為，係犯刑法第164 條第2 項之頂替罪。 ㈢核被告蔡和原前揭於檢察官偵查時，就關於何人持上開具殺 傷力槍、彈在「威尼斯酒店」311 號包廂開槍而為恐嚇行為 等於案情有重要關係之事項供前具結，而為上揭虛偽證述之 行為，係犯刑法第168 條偽證罪。又被告蔡和原於被告許志 正所涉本件持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及恐嚇部分， 裁判確定前自白上開偽證犯行，依刑法第172 條之規定，減 輕其刑。
㈣被告許志正前於99年間因賭博案件，經臺灣屏東地院以99年 度簡字第1333號判決有期徒刑3 月確定，99年10月26日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 憑，是被告於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。
三、上訴論斷的理由：
原審據以論處被告被告許志正、陳韋廷、蔡和原等三人罪刑 ，固非無見；惟查：㈠、被告許志正上開所犯非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪等二罪，犯意各
別，行為互異，依前開最高法院99年度台上字第6695號判決 意旨，應數罪併罰，已如前述）。原判決竟認被告許志正所 犯非法持有可發射槍枝、子彈、恐嚇危害安全，係以一行為 而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之 規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷 ，自有適用法則不當之違誤。㈡、刑事審判旨在實現刑罰權 之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科 刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。查被告陳韋廷 於104年2月10日偵查時雖供承其為持搶之人，惟旋於同年3 月31日偵查時即坦承頂替人犯之犯行，所造成司法機關追查 犯罪困難情節不大，且刑法第164條第2頂替犯人之法定刑為 2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，原審量處有期徒 刑10月，難認符合比例原則及罪刑相當原則，尚非妥適；被 告蔡和原於104年3月31日偵查中即坦承有前開偽證之犯行， 造成司法機關追查犯罪困難情節不大，且原判決亦認被告蔡 和原裁判確定前自白偽證犯行，依刑法第172 條之規定減輕 其刑，原判決以「被告蔡和原所為偽證犯行，使檢警耗費時 間、資源追查相關人等，增加偵查資源之浪費，且足以陷偵 查或審判於錯誤之危險」為由，量處被告蔡和原有期刑10月 ，亦有違罪刑相當原則。被告許志正、陳韋廷、蔡和原等三 人上訴意旨，均指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將 判決撤銷改判。爰審酌被告許志正無視於政府嚴格管制槍彈 之政策，自96年間某日收受本件之槍枝、子彈後，即藏放在 其所有之自用小客車內，嗣至104年2月10日，始因與證人蘇 羽彤之拍照糾紛，為達其洩憤之目的，全然未考慮前揭酒店 311 號包廂係密閉空間及無視在場人員之安全，隨意持之對 該包廂內開槍，影響社會秩序情節重大，甚且於開槍後，為 脫免自身之刑責，唆使被告陳韋廷頂替自己暨被告蔡和原為 前揭之偽證，被告許志正所為顯已妨害偵查機關之查緝、追 訴犯罪嫌疑人，及妨害司法之公正性；而被告陳韋廷、蔡和 原等二人均基於人情關係，應允被告許志正之要求，而分別 為前揭頂替、偽證之犯行，該二人所犯情節尚非重大，且被 告許志正已與被害人「威尼斯酒店」、蘇羽彤達成和解，並 賠償被害人「威尼斯酒店」整修費用新臺幣（下同）2 萬元 ，及向蘇羽彤道歉，有和解書2 紙在卷可憑（見原審卷第60 至61頁），被告等三人於偵查、原審審理時亦坦承本件犯行 ，再分別考量被告許志正為高職肄業、從事營造業、經濟小 康，且與其父親、弟弟及小孩同住；被告陳韋廷為高中肄業
、從事鐵工、經濟勉持，尚與其爺爺、母親、胞妹同住；被 告蔡和原為國中畢業，從事營造業、經濟小康之工作及經濟 狀況，尚與其父母、兄姐同住之家庭狀況（見偵卷第3 頁、 第6 頁、第19頁，原審卷第94頁）等一切情狀，就被告許志 正犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部份量處有期徒刑 3年8月，併科罰金新臺幣30萬元；被告許志正犯恐嚇危害安 全罪部分量處有期徒刑6 月。被告陳韋廷犯頂替罪量處有期 徒刑6月；被告蔡和原犯偽證罪量處有期徒刑6月。被告許志 正犯恐嚇危害安全罪部分及被告陳韋廷犯頂替罪部分，均諭 知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日。被告許志正上開 併科罰金部分，併諭知如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算 1 日。扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）係違禁物，應依刑 法第38條第1項第1款規定，併宣告沒收之；被告許志正於前 揭時地，擊發之制式子彈2 顆，業經擊發而喪失效用，不復 具殺傷力，非屬違禁物；扣案具殺傷力之制式子彈3 顆，業 經刑事警察局鑑驗時試射而滅失，已失其違禁物之性質，爰 均不另予宣告沒收。至被告許志正上開要求被告陳韋廷頂替 、被告蔡和原偽證之行為，是否涉犯教唆頂替、教唆偽證犯 行，應另由檢察官偵查辦理。被告許志正所犯上開得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條前段規定，得於 確定後請求檢察官聲請定應執行刑者，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第164 條第2 項、第168 條、第55條、第47條第1 項、第172 條、第41條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 規定，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
頂替罪及恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其他部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
刑法第164 條第2 項：
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
刑法第168 條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。
刑法第305 條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。