臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第109號
105年度上訴字第110號
105年度上訴字第111號
105年度上訴字第112號
105年度上訴字第113號
上 訴 人
即 被 告 陳文彬
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上 訴 人
即 被 告 陳煙良
選任辯護人 林信宏律師
上 訴 人
即 被 告 吳宗和
選任辯護人 呂郁斌律師
上 訴 人
即 被 告 陳羽傑
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度訴字第344 號、第453 號、第455 號、第456 號、第45
9 號、中華民國104 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署104 年度偵字第9140號、移送併案案號：104
年度偵字第15358 號、追加起訴案號：104 年度偵字第14728 、
15357 、15358 號、104 年度毒偵字第2468、2469、2470號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳文彬、陳煙良、吳宗和附表六「撤銷之事實」欄所示之罪，暨陳文彬不得易科罰金部分所定執行刑、陳煙良、吳宗和定執行刑部分，均撤銷。
陳文彬犯附表二編號6 、8 、10、16、18、20所示之罪，各處如附表二編號6 、8 、10、16、18、20論罪科刑欄所示之刑。陳煙良犯附表三編號3 、5 、7 、8 所示之罪，各處如附表三編號3 、5 、7 、8 論罪科刑欄所示之刑。
吳宗和犯附表四編號2 、5 所示之罪，各處如附表四編號2 、5論罪科刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
陳文彬上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑拾玖年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表一之一編號7 、9所示海洛因肆包、甲基安非他命肆包（均含包裝袋）均沒收銷燬
之，扣案附表一之一編號1 、2 、4 、5 （子彈肆顆）、6 （含包裝袋壹個）、13、14、附表一之二編號6 、7 、9 至11、附表一之三編號2 、3 所示之物，均沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣叁萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳煙良上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分，應執行有期徒刑拾肆年。扣案附表一之二編號4 、5 所示海洛因伍包、甲基安非他命貳包（皆含包裝袋），均沒收銷燬之，扣案附表一之一編號1、6 、13、14、附表一之二編號1 至3 、7 、9 至11所示之物，均沒收。
吳宗和上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分，應執行有期徒刑拾壹年陸月。扣案附表一之一編號1 、6 、13、14、附表一之二編號6 、7 、10所示之物，均沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳文彬、陳煙良、陳羽傑、吳宗和均明知海洛因或甲基安非 他命業經主管機關依毒品危害防制條例第2 條之規定公告列 為第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於 販賣海洛因、甲基安非他命以牟利之共同犯意聯絡或單獨犯 意，於附表一所示之時間、地點，由陳文彬或其女友王麗雯 （另案偵辦中）持用附表一所示陳文彬所有之行動電話與購 毒者聯絡時間、地點後，再由陳文彬本人或指示陳煙良、吳 宗和、陳羽傑，或由王麗雯指示陳煙良前往交易之方式，販 賣海洛因、甲基安非他命予如附表一所示之購毒者，價金部 分由陳煙良、吳宗和、陳羽傑收取後全數交回予陳文彬或王 麗雯，陳文彬再交付些許毒品供陳煙良、吳宗和、陳羽傑施 用作為報償，陳煙良另有附表一編號22所示自行販賣甲基非 他1 次予黃美玲。而陳文彬販賣海洛因獲利共計新臺幣（下 同）3 萬5,000 元、販賣甲基安非他命則獲利1,000 元（陳 文彬、陳煙良、陳羽傑、吳宗和各次販賣毒品之種類、時間 、地點、共犯、價金等節，詳如附表一所載）（即起訴書犯 罪事實欄二㈠、起訴書附表㈠編號1-5 、7 至23、吳宗和部 分見104 年度偵字第15358 號追加起訴書）。二、陳文彬、陳煙良另共同基於轉讓海洛因之犯意聯絡，因吳德 志於民國104 年2 月28日13時3 分許，持用門號0000000000 號行動電話，與陳文彬所有之門號0000000000號行動電話聯 絡，表示欲拿取海洛因，陳文彬再持以門號0000000000號行 動電話，撥打陳煙良所有之門號0000000000號行動電話，囑 咐陳煙良前往交付毒品，嗣於104 年2 月28日13時35分許，
在高雄市楠梓區大學二十九路56巷口，由陳煙良交付海洛因 1 小包（供施用一次之數量）予吳德志，未收取任何對價， 而共同無償轉讓海洛因予吳德志1 次（即起訴書犯罪事實欄 二㈡、起訴書附表㈠編號6 ）。
三、陳文彬另有以下犯行：
㈠、明知大麻（四氫大麻酚、大麻酚）經主管機關依毒品危害防 制條例第2 條之規定公告列為第二級毒品，不得持有，竟基 於持有大麻之犯意，於103 年底某日，在高雄市○○區○○ 街0 號，向真實姓名、年籍不詳，綽號「輝仔」之人無償取 得如附表一之一編號8 所示含四氫大麻酚、大麻酚（即大麻 主成分之一）成分之菸草1 包後，放置在高雄市○○區○○ ○○街00號2 樓之居處而持有之（即起訴書犯罪事實欄二㈢ ）。
㈡、明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條 例所公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟 基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於103 年12月中旬某日，在高雄市楠梓區某處，以總共6 萬元之代 價，向綽號「順兄」之高金順（另經檢察官提起公訴）及綽 號「駿仔（快車手）」之成年人，購買如附表一之一編號4 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：00000000 00號）及如附表一之一編號5 所示具有殺傷力之非制式子彈 6 顆（其中2 顆已試射完畢，剩餘4 顆）後，放在高雄市○ ○區○○○○街00號2 樓居處，置於自己實力支配下而持有 之。
㈢、再行起意，基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯 意，於104 年1 月上旬某日，在高雄市左營區孔子廟旁停車 場，以3 萬元之價格，向不詳之成年人，購買如附表一之一 編號2 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：00 00000000號）及如附表一之一編號3 所示具有殺傷力之非制 式子彈12顆（均試射完畢，起訴書誤載為13顆，經公訴檢察 官更正）後，放置在其停放於高雄市○○區○○○路○○○ ○○○○○○○00號停車格內之車牌號碼0000-00 號自用小 客車內而持有之。
㈣、明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）經主管機關依毒品危 害防制條例第2 條之規定公告列為第三級毒品，不得持有純 質淨重20公克以上，竟基於持有純質淨重20公克以上愷他命 之犯意，於104 年3 月間某日，在臺北市新莊區中平路某全 家超商，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小柱」之成年人購 買如附表一之一編號10所示愷他命1 包（純質淨重31.311公 克），放置在高雄市○○區○○○○街00號2 樓之居處而持
有之（即起訴書犯罪事實欄二㈣）。
㈤、陳文彬前於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度毒聲字 第181 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於96年3 月23日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官以96年度毒偵字第1338號不起訴處分確定。復於前 揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件， 經原審分別以98年度審簡字第746 號、第4101號判決各判處 有期徒刑4 月、5 月，另裁定定應執行有期徒刑8 月確定， 於99年7 月19日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，再基於 施用甲基安非他命之犯意，於104 年3 月31日8 時許，在高 雄市○○區○○○○街00號2 樓居處，以將甲基安非他命放 入玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次 。
四、陳羽傑另有以下犯行：
㈠、明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列 管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持 有子彈之犯意，於104 年3 月24日14時許，在高雄市援中港 附近某處，自真實姓名、年籍不詳，綽號「財仔」之男子無 償受領附表一之三編號4 所示，金屬彈殼組合直徑8.9mm 金 屬彈頭、金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭之具殺傷 力之非制式子彈各1 顆（均經試射完畢）而持有之。㈡、再行起意，基於非法持有子彈之犯意，於104 年4 月1 日一 週前某日19時許，在高雄市○○區○○○街000 巷0 號陳文 彬居處，自陳文彬處無償受領附表一之三編號5 所示，金屬 彈殼組合直徑8.8 ±0. 5mm金屬彈頭之具殺傷力非制式子彈 3 顆（其中1 顆經試射完畢，剩餘2 顆）後，放置在高雄市 ○○區○○路000 巷0 號5 樓居處而持有之。㈢、陳羽傑前於92年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以 強制戒治，嗣於92年11月14日裁定停止戒治並付保護管束， 於93年4 月17日觀護期滿，並經同前署以93年度戒毒偵字第 320 號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒、強制戒治 執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經原審以93年 度訴字第3474號判決判處有期徒刑8 月確定，於95年2 月22 日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用甲基安非他命之犯 意，於104 年3 月30日上午某時許，在高雄市○○區○○路 000 巷0 號5 樓居處，以將甲基安非他命放入玻璃球，點火 燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。㈣、再基於施用海洛因之犯意，於104 年3 月31日10時許，在上 址，以將海洛因放入注射針筒，注射身體之方式，施用海洛
因1 次。
五、陳煙良於96年間因施用毒品，經原審以96年度毒聲字裁定送 觀察、勒戒，於96年6 月13日因無繼續施用毒品傾向出監而 執行完畢釋放，並經同前署以96年度毒偵字第4014號不起訴 處分確定，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因 施用毒品案件，經原審以96年度訴字第3071號判決判處有期 徒刑8 月、5 月，定應執行有期徒刑1 年，於99年7 月16日 縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟分別為以下犯行：㈠、基於施用甲基安非他命之犯意，於104 年3 月31日晚上某時 ，在不詳地點，以將甲基安非他命放入玻璃球，點火燒烤， 吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
㈡、再行起意，基於施用海洛因之犯意，於104 年3 月31日晚上 某時許，在其停放在高雄市○○區○路○○○○號碼000-00 00號自用小客車上，以將海洛因放入注射針筒，注射血管之 方式，施用海洛因1 次。
六、嗣警方因掌握陳文彬、陳羽傑、陳煙良等人販賣毒品事證， 於104 年3 月31日執行拘提、搜索，在附表一之一、一之二 、一之三所示時間、地點，查獲陳文彬、陳羽傑、陳煙良， 並扣得附表一之一、一之二、一之三所示之物，另陳文彬、 陳羽傑、陳煙良於查獲後經同意採集尿液送驗後，陳文彬尿 液檢驗結果呈甲基安非他命陽性、陳羽傑、陳煙良之尿液則 呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。七、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按一人犯數罪者，為相牽連之案件，且於第一審辯論終結前 ，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑 事訴訟法第7 條第1 款、第265 條第1 項分別定有明文。是 公訴意旨就上訴人即被告（下稱被告）陳文彬、陳羽傑、陳 煙良所犯事實欄一、二部分提起公訴後，復於原審審理中就 其等所犯事實欄三至五部分及事實欄一之共犯吳宗和以書狀 追加起訴，核與前揭規定並無不合，應予以合併審理判決。二、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑
事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事 人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助 於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該 傳聞證據例外有證據能力。經查，本件公訴檢察官、被告陳 文彬、陳羽傑、陳煙良、吳宗和及其等之辯護人於本院審理 時，就傳聞證據均同意有證據能力（見本院105 年度上訴字 第109 號卷【下稱本院卷】一第129 頁、本院卷二第17頁） ，本院審酌本案後述所引之傳聞證據資料之製作、取得，尚 無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認本件判決後述所引之傳 聞證據，均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、前揭犯罪事實，業據被告陳文彬、陳羽傑、陳煙良、吳宗和 於警詢、偵查中及原審、本院審理時迭次坦承不諱（證據出 處詳如附表一、附表二至五所載，本院審理部分見本院卷一 第126 至128 頁），其餘證據分述如下：
１、就事實欄一、二部分，核與證人即附表一所示買受毒品或受 讓毒品之蔡榮源、許恭源、吳德志、李穎宗、盧冠憲、謝志 旺、康名憲、譚立飛、黃美玲、共同被告陳文彬、陳羽傑、 吳宗和於警詢、偵查中具結證述之情節相符（詳如附表一、 二證據出處欄所列），並有通訊監察書、通訊監察譯文等件 在卷為佐。而警方執行搜索，扣得附表一之一編號之7 所示 白色粉末4 包（送驗檢品4 包，扣押物品目錄表記載為5 包 驗餘淨重合計23.25 公克），經送鑑定，確係海洛因成分， 另扣得附表一之一編號9 所示之結晶4 包，檢出甲基安非他 命成分（檢驗後淨重共53.093公克），此亦有法務部調查局 濫用藥物實驗室104 年5 月18日調科壹字第00000000000 號 鑑定書、高雄市立凱旋醫院104 年5 月6 日高市凱醫驗字第 33265 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 紙在卷可稽（見104 年度訴字第344 號卷之偵卷，以下稱偵卷，第237 、239 頁 ；原審卷一第104 頁至背面），另有陳文彬、陳煙良、陳羽 傑所有，供本件販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因所 用之行動電話（見附表一之一編號1 、附表一之二編號6 至 11、附表一之三編號2 、3 所示）、供販賣毒品所用之電子 磅秤、分裝填充器、夾鏈袋等物（見附表一之一編號6 、13 、14所示）扣案為憑。另事實欄二部分，吳德志於偵查中具 結證稱：當時向陳文彬索討海洛因，由陳煙良前來交付毒品 ，並未交付價金給陳煙良，意思即為要陳文彬請我等語（見
偵卷第31頁），雖被告陳文彬、陳煙良均供稱本次有約定價 金等語（見原審104年度訴字第344號卷之警一卷第21頁；警 三卷第14至16頁），然因被告陳文彬、陳煙良販賣毒品之次 數較多，容有誤記之情，證人所述對被告陳文彬、陳煙良較 為有利，應認被告陳文彬、陳煙良2人此部分犯行係無償轉 讓海洛因，要較無疑。
２、就事實欄三部分
⑴、在被告陳文彬處扣得之毒品，其中附表一之一編號9 所示結 晶4 包，檢出甲基安非他命成分，已於前述；另附表一之一 編號10所示之結晶1 包，驗出愷他命成分（檢驗後淨重49.6 24公克，純質淨重31.311公克），至於附表一之一編號8 所 示之菸草1 包，檢出四氫大麻酚、大麻酚成分（即大麻成分 ，檢驗後淨重0.286 公克），此有高雄市立凱旋醫院104 年 5 月4 日高市凱醫驗字第33412 號、同院104 年5 月6 日高 市凱醫驗字第33265 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可 稽（見偵卷第234 、239 、240 頁）。
⑵、另事實欄三㈢部分，扣得槍枝、子彈，經送鑑定，其中①、 送鑑手槍1 支（槍枝管制編號:0000000000 ，即附表一之一 編號2 ），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力。②、送鑑子彈13顆（即附表一之一編號3 ），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，其中採樣12顆，經全部試射，均可擊發，認 皆具殺傷力，另1 顆，無法擊發，認不具殺傷力（此部分經 原審公訴檢察官更正為被告持有具殺傷力子彈12顆，見原審 104 年度訴字第459 號併案之原審卷第39頁）。至於事實欄 三㈡所示查獲之槍枝、子彈，經送鑑定，其中③、送鑑手槍 1 支（槍枝管制編號:0000000000 ，即附表一之一編號4 ） ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力。④、送鑑子彈6 顆（即附表一之一編號5 ），認均 係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭 而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部 警政署刑事警察局104 年5 月29日刑鑑字第0000000000號鑑 定書、同局104 年8 月24日刑鑑字第0000000000號函各乙份 存卷供參（見原審104 年度訴字第459 號併案偵卷第56至59 頁背面；併案原審卷第47頁），即扣案之槍枝、子彈，除上 開②所示其中1 顆子彈無殺傷力外，其餘均具殺傷力。再者 ，此部分之犯罪事實，業據被告陳文彬於原審行準備程序時 供稱: 於103 年12月中旬某日，在高雄市楠梓區某處，向綽
號「順兄」之高金順，購買如附表一之一編號4 所示手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及如附表一之一編號5 所示子彈6 顆後。再於104 年1 月上旬某日，在高雄市左營 區孔子廟旁停車場，以3 萬元之價格，向不詳之成年人，購 買如附表一之一編號2 所示手槍1 支（槍枝管制編號：0000 000000號）及如附表一之一編號3 所示子彈12顆，後者並非 向「順兄」購買等語（見同前併案原審卷第39頁；原審卷二 第198 頁），而高金順確遭警方查獲，就販賣具殺傷力槍彈 之犯行並經檢察官提起公訴，佐諸高金順於該案之警詢時供 稱：係與綽號「駿仔（快車手）」之成年人一起賣附表一之 一編號4 所示手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及 如附表一之一編號5 所示子彈，不知係4 顆或5 顆予陳文彬 等語，再衡諸高金順之起訴書犯罪事實記載（詳如下述）， 本院認被告陳文彬本件所犯持有殺傷力槍枝、子彈之犯罪事 實，應如本判決事實欄三㈡、㈢所載。
⑶、再者，被告陳文彬於警查獲後，經得其同意採集尿液送驗， 檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，此亦有尿液採證代碼對 照表、濫用藥物尿液體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告鑑定書（報告 編號KH/2015/00000000）各乙份附卷供佐（見同前併案警卷 第94至96頁）。
３、就事實欄四部分
⑴、在被告陳羽傑處扣得子彈5 顆（即附表一之三編號4 、5 ） ，經送鑑定，其中①、1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷 力；②、另外4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發， 認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書104 年5 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷足憑（見原審 104 年度訴字第455 號併案卷之警二卷第42至44頁），又被 告陳羽傑供稱：財仔交付之子彈係直徑8.9mm 子彈、直徑8. 8 ±0.5m m子彈各1 顆；陳文彬交付則為直徑8.8 ±0.5mm 子彈3 顆等語（見原審104 年度訴字第455 號併案卷之原審 卷第26頁），是將扣案之5 顆子彈，依附表一之三編號4 、 5 所示列之。
⑵、在被告陳羽傑處查扣附表一之三編號1 所示白色粉末1 包， 經送鑑定，確含海洛因成分（驗餘淨重0.02公克，空包裝重 0.24公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年5 月 18日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷供參（見同 前併案之警一卷第28頁）。再者，被告陳羽傑於警查獲後，
經得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、甲基 安非他命陽性反應，此亦有尿液採證代碼對照表、尿液檢體 監管紀錄查核表（尿液代碼F-104097）、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告鑑定書（ 報告編號KH /2015/00000000 ）各1 紙附卷可稽（見同前併 案之警一卷第25至27頁）。
４、就事實欄五部分
⑴、被告陳煙良於警查獲後，經得其同意採集尿液送驗，檢驗結 果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有尿液採證 代碼對照表、尿液檢體監管紀錄查核表（尿液代碼F-104102 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用 藥物檢驗報告鑑定書（報告編號KH/2015/00000000）各乙份 存卷堪佐（見原審104 年度訴字第453 號併案卷之警卷第60 至62頁）。
⑵、又在被告陳煙良處查獲附表一之二編號4 所示白色粉末5 包 ，經送驗，確含海洛因成分，其中1 包驗前淨重3.35公克（ 驗餘淨重3.02公克，空包裝重0.89公克），另4 包驗前合計 淨重0.43公克（驗餘淨重0.42公克，空包裝總重1.36公克） ，此有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年5 月18日調科壹 字第00000000000 號鑑定書1 份存卷供佐（見同前併案卷之 警卷第64頁）。至於另查獲附表一之二編號5 所示之結晶2 包，經送驗檢出甲基安非他命成分，其中1 包檢驗前淨重 0.790 公克（檢驗後淨重0.733 公克），另1 包檢驗前淨重 3.226 公克（檢驗後淨重3.156 公克），此有高雄市立凱旋 醫院104 年5 月6 日高市凱醫驗字第33265 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書乙份在卷可查（見同前併案卷之警卷第63頁）。㈡、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基 安非他命者亦科以重度刑責，既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次 所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，況均係重罪，且該等毒品量微價高，取得不易，
倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因、 甲基安非他命給他人之可能。是以販賣海洛因、甲基安非他 命之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。上開證人蔡榮源、許恭源、吳德志、 李穎宗、盧冠憲、謝志旺、康名憲、譚立飛、黃美玲等人均 有施用毒品之習性，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄 表各乙份在卷為佐（見附表一證據出處欄所載），自有向被 告等人購買毒品之動機及需求，而其等向被告陳文彬、吳宗 和、陳煙良、陳羽傑購買海洛因或甲基安非他命時，均確係 有金錢交易之有償行為，復參酌本案被告販賣毒品之交易金 額，如無相當利潤可圖，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白 費時、費力將毒品交付予各證人之理。從而，依上開說明， 本案被告等人所犯販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，均已 交付毒品給購毒者，並分別向購毒者收取販毒價款，足見被 告等人於上開事實欄一所載之單獨或共同販賣海洛因或甲基 安非他命之各次犯行，均具有意圖營利之販賣犯意甚明。又 雖然陳文彬及其女友王麗雯為本件之主要提供毒品者，指示 陳煙良、吳宗和、陳羽傑前往交易毒品，並收取價金後，將 價金交回予陳文彬，陳文彬再提供毒品供其等施用，作為報 償，亦據其等供認在卷（見警三卷第8 頁；偵卷第97、209 頁背面、273 頁），雖未獲得價金報酬，然取得免費毒品施 用，亦係相當對價之取得，仍無礙於亦有牟利之意圖認定。㈢、次按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪 行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指 以營利為目的，有償轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販 賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而 有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論 以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決 要旨參照）。此外，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買 賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為， 苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，亦自應負共同販賣
毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號、第3843號判決 參照）。
１、本案證人（附表一編號4 至7 、11至13、15至21）即前揭購 毒者於警、偵訊時均已分別證述，於附表一所示之時、地， 係與陳文彬或王麗雯聯絡購買海洛因或甲基安非他命等事宜 後，再由陳文彬親自或陳羽傑、吳宗和、陳煙良前來交易毒 品，陳羽傑、吳宗和、陳煙良之行為顯均為交付毒品及收取 價金之行為，為參與共同販賣海洛因或甲基安非他命之構成 要件行為，是被告陳文彬就附表一編號15、20與被告陳羽傑 、就附表一編號5 、11、12、13、17與被告吳宗和、就附表 一編號4 、7 、18、19與被告陳煙良、就附表一編號16與王 麗雯、被告陳煙良與王麗雯就附表一編號6 、21，所示各販 賣毒品犯行，均俱有犯意之聯絡及行為之分擔至明，均屬販 賣毒品之共同正犯。從而被告吳宗和及其辯護人辯稱被告吳 宗和僅為幫助犯云云（見本院卷一第127 頁），顯不足採信 。
２、至於事實欄二所示，係由被告陳文彬與吳德志聯絡後，由被 告陳煙良前往交付海洛因，亦為無償轉讓海洛因之行為分擔 ，要屬共同正犯，亦無疑義。
㈣、又依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，僅限於「初 犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件 之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或 追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間 ，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年 後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再 犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典 處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度 台非字第540 號、98年度台非字第12號判決意旨參照）。本 件被告陳文彬前於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度 毒聲字第181 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於96年3 月23日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官以96年度毒偵字第1338號不起訴處分確定，復 於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品， 經原審分別以98年度審簡字第746 號、第4101號判決各判處 有期徒刑4 月、5 月，另裁定定應執行有期徒刑8 月確定， 於99年7 月19日縮刑期滿執行完畢。被告陳羽傑前於92年間 ，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續 施用傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年11月 14日因停止其處分出監而執行完畢釋放，經同前署以93年度
戒毒偵字第320 號不起訴處分確定，復於前揭觀察、勒戒、 強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經原 審以93年度訴字第3474號判決判處有期徒刑8 月確定。被告 陳煙良於96年間因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒，於 96年6 月13日因無繼續施用傾向出監而執行完畢釋放，並經 同前署以96年度毒偵字第4014號不起訴處分確定，於上開觀 察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經原 審以96年度訴字第3071號判決判處有期徒刑8 月、5 月，定 應執行有期徒刑1 年，於99年7 月16日縮刑期滿執行完畢。 此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可按，其 等因施用毒品，經送觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5 年內，均再因施用毒品經法院判處罪刑確定，本次之施用 毒品案件（即事實欄），揆以前揭說明，自應依法追訴處罰 。
㈤、此外，復有被告陳文彬、陳羽傑、陳煙良之自願受搜索同意 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據4 份在 卷可稽（見附表一所示證據出處），以上證據均堪為補強證 據，足以擔保被告陳文彬等人自白犯罪與事實相符。綜上所 述，本件事件明確，被告等人上開犯行均堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列 管之第一級毒品，甲基安非他命、大麻則係同條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，至 於愷他命為同條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品， 未經許可不得持有純質淨重20公克以上（毒品危害防制條例 雖於104 年2 月4 日有修正第4 條，然本件判決適用之該條 文第1 、2 項均未修正，於該日期前所為犯行，即無新舊法 比較之必要）。是核本件被告等人所為：
１、被告陳文彬就事實欄一附表一編號1 至5 、7 、9 至13、15 至20所示，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪；就附表一編號8 、14所示，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二係犯同條 例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；事實欄三㈠係犯同條 例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；事實欄三㈡係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺 傷力槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；事實 欄三㈢係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有 可發射子彈具殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持 有子彈罪；事實欄三㈣係犯毒品危害防制條例第11條第5 項
之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪；事實欄三㈤係 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。２、被告陳煙良就事實欄一附表一編號4 、6 、7 、18、19、21 所示，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪；就事實欄一附表一編號22所示，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄二所示，係犯 同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；事實欄五㈠係犯 毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；事實 欄五㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。
３、被告吳宗和就事實欄一附表一編號5 、11、12、13、17所示 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。
４、被告陳羽傑就事實欄一附表一編號15、20所示，係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實欄四㈠ 、㈡，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持 有子彈罪；事實欄四㈢係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪；事實欄四㈣部分，係犯毒品危害防制 條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。
㈡、被告等人各次販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因而持