臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第75號
上 訴 人
即 被 告 林璧君
上 訴 人
即 被 告 陳韋翔
上 列 一人
選任辯護人 涂榮廷律師
孫守濂律師
李慶榮律師
上列上訴人等因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度
易字第492 號中華民國104 年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵續字第408 號；移送併辦案
號：同署104 年度偵字第17248 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
甲○○、丙○○均緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法核無不合，量 刑亦屬適當，應予維持，並引用原審判決之事實、證據及理 由如附件。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○） 深感對家庭有愧，已向配偶丁○○誠實認錯，保證不再犯， 而獲得原諒，且被告甲○○自白認罪，態度配合，又歷經失 業與手術休養，致經濟困難，於原審審理時始終有意願與被 告丙○○配偶和解，並攜帶頭期款現金，且願再分期繳納， 然因被告丙○○配偶不願撤回告訴，終未能和解，請求法院 考量上情，給予減輕刑度及緩刑之機會等語（見本院卷第4 頁）。㈡上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）對於事實 部分已不爭執，其於原審之所以否認犯行是為避免婚姻破裂 ，並一直與告訴人洽談和解，而有悔意，現已於本院達成和 解並賠償告訴人，請本院斟酌如被告丙○○受有前科宣告， 未來將對個人生活及家庭和諧甚至婚姻維持產生重大影響， 請求法院從輕量刑並給予緩刑宣告等語（見本院卷第72頁反 面、第75頁）。
三、經查：
㈠按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，
以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。查原審對被告甲○○、丙 ○○各別之刑罰裁量理由，業經妥為考量刑法第57條各款情 形，並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事。就 被告甲○○上訴意旨所稱始終坦承犯行，被告丙○○於原審 確實否認犯行，以及被告二人無法達成和解之部分，原審於 刑罰裁量理由已有斟酌。被告甲○○、丙○○二人上訴意旨 指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈡次按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持 良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告 緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在 不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為 負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律 上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救 濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響，惟法院 對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪之情節、 犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並 須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞等，方能實現 緩刑宣告之刑事政策目的。經查：被告甲○○、丙○○二人 均無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷 可稽（見本院卷第28-29 頁），顯見其素行尚稱良好，茲念 其僅因一時失慮，致罹刑典，復考量被告甲○○、丙○○於 民國105 年3 月9 日經本院移付調解時，與告訴人丁○○、 乙○○達成民事和解，由被告丙○○給付告訴人丁○○新臺 幣30萬元，告訴人二人均表示願意給予被告甲○○、丙○○ 緩刑之機會，有調解紀錄表、附帶民事訴訟筆錄影本及調解 筆錄正本各一份在卷可稽（見本院卷第51、53-55 頁），可 認被告甲○○、丙○○犯後已認真致力就其所造成之侵害達 成補償，而可認有真心悔過，本院認前開所宣告之刑均以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，各宣 告被告甲○○、丙○○緩刑二年，以啟自新。
三、被告甲○○、丙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭， 惟被告丙○○之選任辯護人已在場為其辯護，依刑事訴訟法 第371 條之規定，爰不待其等陳述，由檢察官一造辯論而為 判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條
，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 洪慧敏
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第492號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 45歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街00號
丙○○ 男 34歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000號
上 一 人
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
涂榮廷律師
上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵續字第408 號）及移送併辦（104 年度偵字第17248 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪（共肆罪），各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯如附表所示之罪（共肆罪），各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係丁○○之妻，丙○○則係乙○○之夫，俱為有配偶 之人，渠等亦均知悉彼此為有配偶之人，竟各基於通姦及相 姦犯意，分別於附表所示時間由丙○○騎乘車牌號碼000-00 0號重型機車搭載甲○○前往該表所示處所，實施性器接合 之性交行為各1次（丙○○所涉通姦罪嫌部分，業據乙○○ 於偵查中撤回告訴，並經檢察官為不起訴處分確定）。嗣因
甲○○深感對家庭有愧，於民國102年7月24日某時許向丁○ ○和盤托出，丁○○始悉上情並提出告訴，乙○○則係迄於 104年5月間某日經丙○○之父告知丙○○涉嫌本案經檢察官 起訴之事方悉前情。
二、案經丁○○、乙○○告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出 之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規 定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第15 9條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度 台上字第6842號判決意旨參照）。故卷附法務部調查局（下 稱調查局）於民國104年3月25日出具之測謊鑑定書係該局受 檢察官囑託執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑 事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1 項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人即同案被告甲○○ 前於偵查中之具結、未具結證述，與卷附臺灣高雄地方法院 檢察署檢察事務官勘驗報告、同署檢驗員製作之驗傷診斷書 、高雄榮民總醫院104年9月22日函文暨所附病歷資料，及調 查局104年10月21日函文等證據方法，性質上原屬傳聞證據 ，然經被告2人暨辯護人於審理時同意作為證據，本院復依 法踐行調查證據程序，另審酌此證據資料作成時並無違法不 當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之 作為證據要屬適當，自得採為本件認定事實之依據。貳、實體方面
一、訊據被告甲○○坦認事實欄所載通、相姦犯行，被告丙○○ 則矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊與甲○○僅係時常聊天 之朋友，未曾發生過性行為，伊係被陷害仙人跳云云。經查 ：
㈠被告甲○○、丙○○分係丁○○、乙○○之配偶，渠等亦均 知悉彼此為有配偶之人乙節，有被告甲○○、丙○○戶籍資 料查詢結果附卷可稽，復經渠2人是認無訛，此部分事實洵 堪認定。
㈡證人之陳述，不免因個人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達
等能力及誠實信用，而有偏差；是證人之陳述，其證明力是 否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在 較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行 為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之 第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為 擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對 其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。 而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據， 而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明 其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院 104年度台上字第341號判決意旨參照）。而刑法第239條處 罰之通姦者與相姦者因屬對向犯關係，依前揭判決意旨通姦 者就相姦者所涉相姦犯行所為證述，自須有補強證據以擔保 其真實性。又測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、 緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測 者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述 之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測 謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實 之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情 緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，而不得採為有罪判 決之唯一憑據。然若證人指證被告犯罪之證述，經測謊並無 任何不實之情緒波動反應，或證人有利於被告之供述，經測 謊呈不實之情緒波動反應時，則非不可以該測謊鑑定之結果 與各該證人之證言及其他調查證據之結果，相互印證，而就 各該證人之證言分別為可否採納之認定（最高法院100年度 台上字第2078號判決意旨參照）。
㈢被告丙○○雖否認於附表所示時地與被告甲○○實施性交行 為之情，然上情茲據被告甲○○於偵審歷次訊問時證述明確 ，徵諸被告甲○○偵訊時就被告丙○○沒有割過包皮、陰莖 長度不長且側面有一顆痣、大腿上有紅點等特徵均能明確描 述並予以繪製，復證稱：伊係在幫丙○○口交時看到其生殖 器上的痣，因很久沒有與其性交，且性行為時沒有戴眼鏡， 只記得不是長在正中間，左右忘記了，記得渠躺著從伊方向 看過去是在左手邊，該顆痣離龜頭較近，離身體較遠等語（ 臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵續字第408號卷〈下稱偵 三卷〉第15、39、41、72至73頁），並經被告丙○○偵查中 是認並未割包皮且大腿確有紅點之情無訛（同卷第25頁）， 亦核與臺灣高雄地方法院檢察署檢驗員104年1月8日勘驗被 告丙○○生殖器後所出具驗傷診斷書所載：「⒈在受檢時包 皮完全包覆龜頭（未能直視龜頭）；⒉有壹顆痣（約0.1×0
.1公分），位於陰莖下表面遠端包皮處」等語及所附勘驗照 片大致相符（同卷第27、33、34頁），堪信甲○○就被告丙 ○○生殖器部位情狀之證述內容要與實情無悖。而參諸生殖 器官屬極私密部位，此部位之外觀狀態亦為個人隱私事項， 若僅係一般異性友人交情，當不致知悉此等細節或無端將之 作為聊天話題，且上述情節苟非甲○○親身見聞，衡情亦無 從為此等具體且切合事實之描述，是被告丙○○辯稱：伊先 前和甲○○聊天會聊到家中狀況，亦會聊到生殖器部位，不 能因為這樣就定伊罪云云，顯與常情有違。
㈣再衡以本件前經檢察官將被告2人送請調查局實施測謊鑑定 結果，被告丙○○針對「你有和甲○○性交過嗎？」、「在 林森會館等地，你有和甲○○性交嗎？」此2問題所作成「 沒有」之回答均呈不實反應；至被告甲○○針對「丙○○有 和妳性交過嗎？」、「在林森會館，丙○○有和妳性交嗎？ 」此2問題所作成「有」之回答均無不實反應乙節，有該局 104年3月25日調科參字第00000000000號測謊鑑定書暨所附 測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組與生理紀 錄圖（含數字測試及實案測試）、測謊儀測試報告、環境檢 查紀錄等件在卷可稽（偵三卷第46至68頁）。而被告甲○○ 於受測前雖於身心狀況調查表「服用藥物」欄之「有無習慣 性服藥」項目勾選「有」並載明藥物種類為憂鬱症（同卷第 58頁反面），然渠於審理時陳稱：先前曾因壓力至身心科就 醫並服藥，然自本案進入偵查階段後即未就醫亦未服藥等語 （易字卷第25頁），復經本院向高雄榮民總醫院函詢結果覆 稱：林員（即被告甲○○）曾於本院身心科門診就診，曾開 立抗憂鬱及抗焦慮藥物治療，症狀可有改善，渠最後一次身 心科門診係在103年4月15日，其後未再回診等語，並檢附相 關病歷在卷以佐（易字卷第32至38頁反面）；嗣調查局針對 被告甲○○前述就醫用藥情形函稱：本局於測前會談中均會 詢問當事人有無身體痼疾及服用藥物情事，如並無身體不適 並簽署測謊同意書便進行數字測試，若經此測試能獲得明確 生理反應圖譜，顯示受測人當時生理狀況適合接受測謊，方 會施行實案測試，如實案測試能獲得明確生理反應圖譜，本 局方為鑑判，本案甲○○經數字、實案測試均能獲致明確生 理反應圖譜，足證其身心狀況未受到測前就醫及服食藥物等 情事影響，自然不會有影響測謊正確性之疑慮等語明確（同 卷第42頁），則被告甲○○前揭測謊鑑定結果應具可信性。 同理依前開函文所示測謊標準流程及卷附被告丙○○所填載 身心狀況調查表可知，渠自陳測試前一天睡眠情形尚佳約6 小時、未飲酒、未服用藥物，及測前會談無任何不適情形等
語（偵三卷第49頁反面），則施測人員亦已評估被告丙○○ 身心狀況仍在可測試情況下始施以測試，是所為鑑定經過及 準備均採標準作業程序，準確度殆無疑義而適於作為本件裁 判佐證，故辯護人為被告丙○○辯以：被告丙○○於實施測 謊前一天失眠，且其個性容易緊張，自然導致測謊結果失準 云云，即非可採。則依被告2人上記測謊鑑定結果，針對渠 等是否有發生通（相）姦行為問題，被告甲○○承認之回答 無不實說謊反應，被告丙○○否認之回答則呈不實之說謊反 應，揆諸前開說明俱堪憑以佐證甲○○前揭證述為真。 ㈤復參諸被告2人所持用行動電話門號（號碼詳卷）自102年1 月至5月期間有密集通話及傳送簡訊情形，尤以3、4月間幾 近每日均有數則簡訊往來乙節，有被告甲○○所持用行動電 話門號通話明細存卷可佐（臺灣高雄地方法院檢察署103年 度他字第1000號卷第11至19頁），被告丙○○並曾傳送內容 為「沒睡好，昨天她要不給，傳一堆簡訊，不高興我都打電 玩，當我想要她也不給...」之簡訊予被告甲○○（同卷第 20頁簡訊翻拍照片），並據被告丙○○陳稱：簡訊中「她」 係指乙○○，意思是乙○○要和伊發生性關係伊不給等語明 確（易字卷第66頁），足見渠前於偵查中供稱：伊與甲○○ 通常都是閒聊或聊小孩子的事，不會聊與配偶之性關係云云 （偵三卷第75頁）要非事實。又本件案發後，被告丙○○經 其母林金蟬及被告甲○○追問是否曾叫甲○○離婚，並允諾 離婚後會一起居住並幫忙照顧甲○○小孩之情時，確有承認 曾為上開陳述，此節業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務 官勘驗談判對話錄影光碟製成勘驗報告在卷（臺灣高雄地方 法院檢察署103年度偵字第16705號卷〈下稱偵二卷〉第8至9 頁），亦核與甲○○所稱雙方有親密關係故曾提及各自離婚 再共同生活之情節無悖，則依上述被告2人聯繫頻率非低、 言談內容敘及與配偶間床第生活細節、更已談及離婚後共同 生活之情以觀，益徵渠2人間交往情形非如被告丙○○所述 僅係一般尋常聊天之關係。
㈥是由證人甲○○確能清楚陳述被告丙○○性器官特徵並與實 情相符，且經測謊鑑定結果其陳述無不實反應、惟被告丙○ ○否認相姦之陳述呈不實之說謊反應，復參酌卷內相關事證 可知被告2人交往情形顯非尋常友人之互動關係等情綜合以 觀，已堪補強甲○○上述有於附表所示時地與被告丙○○實 施性交行為之陳述應與事實相符，揆諸上揭說明，被告2人 分別有事實欄所載之通（相）姦行為，業堪審認。 ㈦至證人林金蟬固於偵查中證稱：伊先前願意用新臺幣（下同 ）6萬元與丁○○商談和解，係因擔心丙○○安危故花錢消
災，並非因為丙○○與甲○○有發生性行為，伊不清楚被告 2人之間的事云云（偵三卷第14頁反面），另被告甲○○與 告訴人丁○○於案發後曾私下商討應向被告丙○○索討多少 額度賠償金額，期間被告甲○○並曾敘及「他們家很有錢」 等語（偵二卷第10頁檢察事務官勘驗筆錄）。然衡以證人林 金蟬並未親自見聞案發經過，則關於被告2人究有無實施性 行為之情，至多僅能聽聞被告丙○○於案外之陳述，則倘非 被告丙○○曾私下坦認有本件相姦之事實，要不因證人林金 蟬單方陳述願為其子出面與告訴人丁○○和解之上開動機， 而得作為對被告丙○○有利之認定。又被告甲○○與告訴人 丁○○上揭對話內容至多僅堪證明案發後渠2人確曾商議可 提高索賠金額之情，要難憑以推認被告甲○○自始即有陷害 被告丙○○入罪之動機，更無足推翻被告2人確有於附表所 示時地實施性交行為之事實，自無從據為對被告2人有利之 認定，併此敘明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法 論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條前段通姦罪及同條後 段相姦罪，被告丙○○則係犯同條後段之相姦罪。至檢察官 移送併辦犯罪事實核與原起訴事實全然一致，本院自得併予 審究，附此陳明。又被告甲○○以同一性交行為犯通姦罪及 相姦罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各從一重 之通姦罪處斷。被告2 人所犯附表所示4 次犯行，時間地點 互異，顯係基於各別犯意而為，應分論併罰。本院審酌被告 2 人前揭舉措影響告訴人丁○○、乙○○婚姻生活之圓滿， 渠等犯罪之動機、目的及手段洵非可取，惟念渠2 人前均無 論罪科刑紀錄素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份存卷可佐，且被告甲○○犯後始終坦承犯行不諱，尚見悔 意，另被告丙○○則矢口否認犯行，惟渠前於本院調解期日 曾表示願賠償告訴人丁○○40萬元並已攜帶現金到庭，嗣因 被告2 人暨渠等配偶針對撤回告訴一事意見相左致終未達成 和解，有本院刑事案件移付調解簡要紀錄存卷可佐（審易卷 第25-3頁、34頁），堪信其尚非全無悔意，兼衡本件犯行對 於告訴人2 人婚姻生活影響程度，暨被告2 人之智識程度及 生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準，並各合併定其應執 行刑及易科罰金折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條前後段、第55條、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第十七庭 法 官 陳薏伩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 陳怡蓁
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第239 條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表
┌──┬─────┬───────────┬───────────────┐
│編號│時間 │地 點│主 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 1 │100 年1 月│址設高雄市苓雅區林森二│甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月│
│ │間某日晚間│路81號「林森會館」 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │某時許 │ │算壹日。 │
│ │ │ │丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月│
│ │ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │算壹日。 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 2 │編號1 後、│址設高雄市三民區皓東路│甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月│
│ │編號4 前之│78號「花鄉汽車旅館」 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │某日上午某│ │算壹日。 │
│ │時許 │ │丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月│
│ │ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │算壹日。 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 3 │編號1 後、│址設高雄市三民區天祥一│甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月│
│ │編號4 前之│路68號「凱羅藝術飯店」│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │某日（與編│ │算壹日。 │
│ │號2 為不同│ │丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月│
│ │日期）上午│ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │某時許 │ │算壹日。 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 4 │102 年7 月│址設高雄市左營區崇德路│甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月│
│ │19日下午3 │156 號「函館經典汽車旅│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │時30分許 │館」 │算壹日。 │
│ │ │ │丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月│
│ │ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │算壹日。 │
└──┴─────┴───────────┴───────────────┘