臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度選上訴字第5號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 卓婷君
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣花
蓮地方法院104年度選訴字第14號中華民國105年3月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度選偵字第2號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、駁回上訴開場白：
㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第 361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理 由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等 足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事 由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以 不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第 4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上 字第892號判決意旨參照）。
㈡、次按，刑事訴訟法第361條已於民國96年7月4日修正公布， 同年月6日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由 。」係屬上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。是提 起第二審上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者 然，且既為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本 身內予以載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代 替之規定，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。又上 訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決， 是所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決 認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而
無實際論述內容，即無具體可言。參照同條第3項增定：「 上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理 由書於原法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正 。」就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自 應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理 由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上 訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之 列」。是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀， 定期命為補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴 書狀，則無裁定命補正之餘地。又對照與該第361條同時修 正之第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由 第二審法院審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範， 後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上 訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下 ，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二 審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未 確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之 職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀 已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上 之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第 367條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之。二、又按：
㈠、證據之取捨，證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審 酌之必要而不予審酌者此項自由判斷職權之行使，倘未違背 經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法（最高法 院46年台上字第529號判例、最高法院95年度台上字第7319 號判決參照）。
㈡、又證據判斷係事實認定者，依據知識、經驗及專業，分析、 綜合、整合觀察全體證據資料，並加以合理推論，以獲致合 理之結論。因此，審查第一審法院有無事實誤認之情，應依 證據論理法則及經驗法則，審酌第一審法院所為之證據信用 性評價及證據綜合判斷，是否有不合理之處決之（日本最高 裁判所第一小法庭平成24年2月13日判決參照）。經第二審 法院（控訴審法院）審查第一審法院訴訟紀錄及證據（物） 之結果，如認第一審法院之事實認定尚難認達到違反經驗法 則或論理法則之程度，或事實認定過程尚難認有不合理之處 ，並無明顯事實誤認之疑（日本最高裁判所第一小法庭平成 19年10月10日裁定，橫尾和子、泉德治裁判官不同意見參照 ），或第一審法院已指出明顯合理之懷疑，表示無從為有罪
之認定時（德永光，〈控訴審における事實誤認の審查方法 〉，法律時報第85卷1號，2013年1月1日，第126頁），自難 遽指第一審法院之事實認定為違法。
三、檢察官上訴意旨略以：
被告利用告訴人劉曉玫（以下均以告訴人稱之）參選縣議員 期間，故意以網路留言方式，傳述起訴書犯罪事實欄所載有 關個人私德話題文字，其有使告訴人不當選之動機及故意甚 明。
四、經查，本案原審援依原判決載敘之理由，認定被告不該當公 職人員選舉罷免法（以下稱選罷法）第104條之意圖使候選 人不當選罪，經本院審查第一審法院訴訟紀錄及證據之結果 ，尚難認原判決所為論述及判斷，有違背經驗法則及論理法 則，或事實認定過程有不合理之處，而有明顯事實誤認之疑 ，或有其他違背法令或不當之處。
五、補充駁回上訴之理由：
㈠、按選罷法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行 為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有 以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播 不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂 「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之 事」，其內容出於故意虛捏者而言；倘有合理之懷疑，致誤 認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成 立本罪（最高法院100年度台上字第5544號判決、97年度台 上字第6727號判決參照）。意即，被告就其所散布、傳播之 事項，縱不能證明為真實，惟被告如係誤信所散布、傳播之 事項為真實，且就其誤信為真實乙節，係源自於一定程度之 確實資料、根據，並有相當理由時，自尚難認被告有意圖使 候選人當選或不當選之故意（日本最高裁判所第一小法庭昭 和41年6月23日判決、大法庭昭和44年6月25日判決、第一小 法庭平成22年3月15日裁定參照）。
㈡、查：
１、證人宋○○於原審105年1月29日審理時結證稱：（「問：對 被告於本院準備程序時所述，有何意見？」其中有關被告與 告訴人之間發生的事情，我並不清楚，至於有關被告的認知 部分，可能是我跟他之前曾經發生過爭吵，講的一些反話來 氣他，他針對這些話的認知，進而留言。）；（「問：你剛 剛回答審判長稱你很少跟被告談到告訴人有關他的政績、議 員身份從事的內容，為什麼被告他會在網路上留下上面這些 內容似乎充滿著很多的不滿跟抱怨？」我認為這是感情因素 ，他不高興才會作的留言，因為被告知道我跟告訴人交往後
跟我爭吵．．．）（原審卷第112頁正反面、第113頁正面） 。
２、被告與告訴人於104年12月5日達成和解，其和解書第3點載 明：「甲方（被告）從宋○○處取得乙方（告訴人）與宋○ ○之私人照片光碟，甲方不得將所拿取之乙方與宋○○照片 以任何方式公開、散布或轉交第三人。．．．」（原審卷第 86頁）。
３、證人宋○○前設籍住居於桃園縣○○鄉（現改制為桃園市○ ○區），於84年4月9日與案外人○○○結婚，嗣於99年1月 22日與案外人○○○離婚乙節，有個人戶籍資料乙紙在卷 足憑。
㈢、綜上㈡１至３所述，可知，被告於臉書網路上所散布、傳播 之事項，確係源自於一定程度之確實資料、根據，並有相當 之理由（證人宋○○之告知傳述，證人宋○○與告訴人確有 交往之情，關於證人宋○○與告訴人之私人照片，及證人宋 ○○確前與前配偶設籍住居桃園，嗣因故於99年1月22日離 婚），參照前開說明，得否遽認被告有意圖使告訴人不當選 之故意，尚難認為無疑。
㈣、又縣議員職權重大，為公眾人物，於民主社會，本應接受外 界監督其人格、品行、素行、操守、甚至私德。因此，關於 可受公評之事項，應嚴格認定是否確有意圖使人不當選之故 意，以免在選舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應（最高 法院103年度台上字第2121號判決參照）。易言之，針對縣 議員或縣議員候選人，對於其適任與否之判斷，幾乎以全人 格之判斷為必要，被告指摘之事項，亦關係到是否適任公職 之判斷，難認與公共利害無涉。按關於涉及公共利害事實之 真實言論，應當成正當權利加以保障，從刑罰制裁中加以解 放，是為保護立基於真實之言論，不僅僅是保障事後被證明 為真實之言論，縱然於事後無法證明為真實，但行為人於行 為時，立基於有真實高度蓋然性事實之言論，亦即源自於一 定確實程度之資料根據，而誤信為真實之言論，為免產生寒 蟬效應，壓縮言論自由，事後亦應不受刑事制裁（藤木英雄 ，〈名譽毀損罪における事實證明〉，第243頁）。查被告 指摘之事項，係源自於證人宋○○之告知傳述，且證人宋○ ○與告訴人亦確有交往之情，及證人宋○○所提供告訴人與 證人宋○○之私人照片，另參以證人宋○○確有離婚之紀錄 等，堪信被告確有相當理由，誤信散布、傳播之事項為真實 ，尚難徒憑被告於臉書網路上散布、傳播起訴書犯罪事實欄 所載之事項，即率以回溯認定被告涉有選罷法第104條之犯 意。
㈤、按檢察官以原審判決事實誤認，且事實誤認（顯然）影響判 決為由提起上訴時，應於上訴理由書具體援用於訴訟紀錄及 原審業已調查證據中所顯現之事實，且指摘足認對原審判決 （顯然）產生影響之誤認事項（日本刑事訴訟法第382條參 照）。查本案檢察官所提上訴理由書，僅就起訴書所載犯罪 事實再次舖陳，並以被告散布、傳播時間落在告訴人已登記 為縣議員候選人後之參選期間，且客觀上對於告訴人之選情 有所影響為由，即遽認被告有使告訴人不當選之意圖，就被 告確有相當理由，誤信散布、傳播之事項為真實乙節，並未 為具體之指摘，應尚難認已敘述具體理由。足認，檢察官所 指並不足以認為原判決有何不當或違法，顯不足以動搖原判 決，使之成為違法或不當而得改判之事由。徵諸上開最高法 院判決意旨，檢察官所提上訴理由，自難謂係具體理由。六、綜上，檢察官提起本案上訴並未提出足以影響原判決本旨之 具體理由，參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之 。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 連玫馨
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條
第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。