臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第171號
上 訴 人 黃豐賢
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
複 代 理人 陳明 律師
被 上 訴人 嚴義雄
訴訟代理人 陳盈壽 律師
複 代 理人 柯連登 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
4年6月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第265號
）提起上訴，本院於105年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）坐落於嘉義縣溪口鄉○○段00○00地號土地（下稱系爭土 地）原為訴外人陳源發所有，陳源發於民國（下同）81年 間向被上訴人借款新台幣（下同）1,000萬元（下稱系爭 債務），並將系爭土地設定1,200萬元抵押權予被上訴人 （下稱系爭抵押權）。嗣83年間陳源發將系爭土地出賣予 上訴人配偶林淑鉁，林淑鉁復於88年間將系爭土地贈與上 訴人，上訴人目前為系爭土地所有人。
（二）惟陳源發與被上訴人約定系爭債務清償日期為83年2月28 日，被上訴人怠於向陳源發求償，系爭債務已於98年2月 28日罹於15年時效而消滅。嗣再經5年抵押權除斥期間， 被上訴人至今未行使系爭抵押權，依民法第880條之規定 ，系爭抵押權已消滅。再者，陳源發係經營人蔘進口生意 ，陳源發為清償系爭債務，曾以同額人蔘代物清償，系爭 債務已因陳源發代物清償而消滅。上訴人既為系爭土地所 有權人，自得依民法第767條之規定，請求被上訴人塗銷 系爭抵押權登記等語。【原審判決上訴人敗訴，上訴人不 服，提起本件上訴】
（三）上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地於嘉義縣大林地政 事務所81年3月9日登記，登記字號為第002938號、擔保債 權金額1,200萬元之抵押權登記，予以塗銷。二、被上訴人抗辯：
（一）系爭債務曾因陳源發債務承認而中斷尚未罹於時效： 1、陳源發於81年間因生意週轉不靈向被上訴人借款1,200萬
元，並提供系爭土地設定抵押權，原約定清償期為1年， 惟屆清償期時，陳源發無力償還，被上訴人同意緩期清償 。
2、又被上訴人於921地震後（約90年間），曾向陳源發催討 系爭債務，當時陳源發承認系爭債務，惟仍無力清償。嗣 後，被上訴人每隔1年或2年即向陳源發催討，陳源發直至 97、98年間均承認系爭債務。系爭債務已因陳源發承認而 生時效中斷，時效因而重新起算15年。系爭抵押權所擔保 之系爭債務，至今尚未罹於時效，抵押權自無從消滅等語 ，以資答辯。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為陳源發所有，於81年3月9日設定1,200萬元 抵押權予被上訴人，清償日期為83年2月28日。（二）陳源發於83年間以買賣為由，將系爭土地移轉登記予上訴 人配偶林淑鉁，林淑鉁復於88年間將系爭土地贈與上訴人 ，上訴人目前為系爭土地所有權人。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭債務是否罹於時效？
（二）陳源發是否以代物清償方式清償系爭債務？五、得心證之理由：
（一）系爭債務是否罹於時效？
1、按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短 者，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使起算；以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 ，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，此民法第125條、第128條、第880條分別定有明 文。由上開條文規定可知，抵押權因所擔保之債務時效完 成及5年除斥期間經過始歸於消滅。
2、又按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，此民法第129 條第1項定有明文。又所謂承認，指義務人向請求權人表 示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為 限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承 認之效力，此最高法院51年台上字第1216號判例可資參照 。再按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，同 法第137條第1項定有明文。
3、上訴人主張系爭債務已時效消滅云云，此為被上訴人所否 認，並抗辯陳源發於97、98年間曾承認系爭債務，時效已 中斷等語。經查：
①系爭債務，清償期登記為83年2月28日，此有土地登記謄
本在卷可稽（見原審卷第5至8頁）。若依民法第125條請 求權因15年不行使而消滅之規定計算，系爭債務時效應於 98年2月28日消滅，再加計抵押權5年除斥期間，系爭抵押 權應於103年2月28日消滅，此先敘明。
②證人陳源發於原審證稱：「當初借錢後，利息是每月開支 票支付，支付約6-7期後，就沒有能力支付，因為有經過2 、3次搬家，所以單據不知道在哪裡了....付了6、7期利 息之後，沒有再支付，因為有2筆土地抵押設定，所以就 沒有付利息，我有跟被上訴人講說再給我幾年的時間，但 很不幸因為時機的關係，一直到現在都沒有還錢....每次 見面都有跟被上訴人說如果有錢會還被上訴人....沒有每 年見面，因為被上訴人有段時間是住在美國，從84、85年 被上訴人有回臺灣的話，都會約我見面....97到98年期間 有與被上訴人見過面，但不是很確定時間，為了這個債務 ，還拜託我哥哥是否有辦法可以還錢給被上訴人，但是每 次見面都有跟被上訴人表示還錢的意思...臺灣發生921地 震後2、3年（約90年間），有跟被上訴人碰面，碰面時被 上訴人會委婉問我，是否能夠還錢，我跟他說，以我現在 的事業，無法還錢，因為我現在沒有現金可以還，在大陸 我還有一點資產，因為跟大陸有合作關係，很難立即還錢 ，但有承諾說一定會還錢」（見原審卷第28頁背面-第29 頁背面）。依陳源發上開證詞可知，陳源發直至97-98年 仍多次承認系爭債務甚明。
③雖上訴人抗辯陳源發證詞不可採云云。惟查，陳源發於原 審業經具結，且陳源發上開證詞，將使系爭債務時效發生 中斷，對於己身並不利，陳源發是否甘受刑事偽證追訴及 時效中斷不利益而故意虛偽證述為不利於上訴人之證詞等 情，令人生疑。況上訴人並無法具體舉證證明陳源發為偽 證，單僅憑上訴人與陳源發有宿怨尚不足以推翻陳源發之 證詞，上訴人此部分抗辯並不可採。
④揆諸上開條文及判例意旨，義務人向請求權人表示是認請 求權之存在即構成民法上之承認，即具有中斷時效之效力 。陳源發既已於97、98年間向上訴人表示承認系爭債務存 在，依上開說明，自發生中斷時效之效力，應自98年重新 起算，故至113年（即98+15=113）時效始完成而消滅。因 此，系爭債務尚未罹於時效，上訴人此部分主張並不可採 。
4、再上訴人主張依民法第138條之規定，陳源發之承認僅在 陳源發、被上訴人間發生效力，並不及於上訴人云云。 ①惟按民法第138條規定，時效中斷，以當事人、繼承人、
受讓人之間為限，始有效力。消滅時效之中斷，既係因權 利人或義務人之行為而生，其消滅時效效力範圍為相對效 力而非絕對，僅及於中斷時效行為之當事人或繼承人間。 再按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。 但抵押權不因此而受影響，此民法第867條定有明文。又 抵押權設定後固不因所供擔保不動產之所有權移轉而受影 響，仍可追及行使抵押權，惟抵押權所擔保之債務，並不 當然隨同移轉於不動產之現所有人，仍由原有債務人負擔 ，有最高法院72年度台上字第1749號判決意旨可資參照。 ②系爭抵押權之消滅，係以系爭債務時效完成及除斥期間經 過而歸於消滅。而系爭抵押權設定時係陳源發以自己所有 土地設定擔保自己與被上訴人之債權債務，陳源發為系爭 債務之當事人，後因系爭土地輾轉移轉予上訴人，基於抵 押權追及之效力，上訴人始為抵押人，但陳源發仍為系爭 債務當事人之地位。是陳源發基於系爭債務當事人之地位 為債務承認，自生中斷之效力。而上訴人基於抵押權從屬 性，須擔保債權時效完成及除斥期間經過5年後，抵押權 始歸於消滅。今系爭債務既因陳源發之債務承認而中斷而 時效未消滅，系爭抵押權即不合於民法第880條之要件， 亦未消滅。故上訴人抗辯陳源發之承認對於第三人即上訴 人不生效力云云，委無可採。
（二）陳源發是否以代物清償方式清償系爭債務？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按債權人受領他 種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，此民法第31 9條定有明文。又代物清償係一種消滅債之方法，故債權 人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定 給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者 ，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係 均歸消滅，此最高法院52年台上字第3696號判例可資參照 。由上可知，代物清償，須雙方有代物清償之事實及代物 清償之合意，否則，即不合於上開要件。
2、上訴人稱陳源發於83年7月間以人蔘代物清償系爭債務， 系爭債務已清償而消滅云云，惟此為被上訴人所否認，揆 諸上開舉證責任分配之規定，上訴人自應就兩造對於系爭 債務有代物清償之事實及合意負舉證責任。茲將上訴人所 提之證據分述如下：
①上訴人提出字據1紙為證（見本院卷第99頁）。雖證人陳 源發證稱為伊親筆所書寫，但否認有代物清償（見本院卷 第228頁）。經觀乎上開字條僅記載人蔘之數量、重量、
金額，陳源發雖簽名其上，但全無被上訴人簽收字樣，此 是否足以證明陳源發與被上訴人有代物清償之合意，顯有 不足。
②再雖證人黃珠蘭於本院證稱伊為陳源發所設立中南海公司 之股東，知悉陳源發積欠被上訴人1,000萬元，並以支票 換人蔘，有代物清償云云（見本院卷第225頁）。惟證人 黃珠蘭亦證稱：「嚴義雄拿票與拿人蔘都是委託別人來的 ，嚴義雄本身沒有到場，是找別人來的，至於找何人來的 我不知道，在搬貨之前陳源發事先有聯絡，我不認識嚴義 雄，我只有幫忙出貨而已，我就是認陳源發字據（即本院 卷第99頁）及支票，嚴義雄找人來抵債就是拿支票來換人 蔘的時候我事前沒有跟嚴義雄接觸。因為嚴義雄在國外， 我是事後才跟嚴義雄確認有無搬這些人蔘」、「我事前及 搬貨當時均未與嚴義雄確認過他用以人蔘抵債，...去年3 月10日我跟嚴義雄當場見面過也確認過有搬這批人蔘，他 有告訴我說搬人蔘抵債，他也跟我抱怨人蔘品質不好」、 「陳源發與嚴義雄有幾筆債務我不知道。我知道嚴義雄是 要搬人蔘抵系爭債務，是因為陳源發有說要塗銷賣給林淑 鉁的這筆債務他要塗銷。我聽林淑鉁與陳源發講的我並不 是聽嚴義雄講的。」（見本院卷第226-228頁）。由黃珠 蘭上開證詞可知，黃珠蘭對於陳源發與被上訴人究有幾筆 債務並不清楚，且伊不認識被上訴人，搬貨時委託何人來 搬貨亦不清楚。足見，證人黃珠蘭目睹搬貨時，根本不知 悉被上訴人有無委託第三人來搬人蔘？以及搬人蔘是為清 償系爭債務？再黃珠蘭證稱與被上訴人於104年3月10日當 場見面，被上訴人當場告訴她有搬人蔘抵債（見本院卷第 228頁），此為被上訴人所否認（見本院卷第291、第293 頁）。本院審酌黃珠蘭與上訴人為兄妹，關係密切，其所 為證詞難免有偏頗之虞。況被上訴人與黃珠蘭之前並不認 識，單憑幾面之緣即向黃珠蘭承認以人蔘代物清償系爭債 務等情，亦悖於社會合理常情。末衡諸上訴人並未提出其 他積極證據足以證明陳源發與被上訴人間有代物清償之合 意及代物清償之事實，自難僅憑上開字據及黃珠蘭之證詞 遽認系爭債務已代物清償而消滅，上訴人主張並不可採。（三）末上訴人於原審主張陳源發僅借款1,000萬元，就200萬元 差額部分已欠缺從屬性而不存在云云。惟按抵押權所擔保 者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費 用。但契約另有約定者，不在此限，此民法第861條第1項 定有明文，經查，系爭抵押權所擔保之系爭債務有利息之 約定，此有上開土地登記第一類謄本可參（見原審卷第5
頁）。前已述及，陳源發至今尚未清償系爭債務，依約應 給付被上訴人遲延利息，而利息至今尚未結算，自均為上 開1,200萬元之擔保範圍，故上訴人主張上開200萬元欠缺 從屬性而不存在云云，自非可採。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭債務因陳源發債務承認 而中斷，時效並未消滅，故系爭抵押權亦不消滅。且系爭債 務並未經陳源發代物清償而消滅。從而，上訴人以上開理由 依民法第767條及第880條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記 為無理由。原審因此為上訴人敗訴之判決，經核並無不合， 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 田玉芬
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 李良倩
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。