臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 袁華泰
選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師
王冠霖 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法
院一０三年度訴字第五四二號中華民國一０四年十月二十七日第
一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字
第三六八五、五０九０號及一０三年度毒偵字第五三四號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號１號至37號所示之罪及執行刑部分均撤銷。
袁華泰犯如附表一編號１號至37號所示之罪，均累犯，各處如附表一編號１號至37號「宣告刑」欄所示之刑。其他上訴駁回。
袁華泰上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
事 實
一、袁華泰於民國九十五年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南 地方法院以九十五年度毒聲字第二號裁定令入戒治處所強制 戒治，於民國九十五年十月十二日執行完畢釋放後，由臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第一四三 號不起訴書為不起訴處分確定。又於民國九十六年、九十七 年間，因施用毒品案件，經本院以九十七年度上訴字第一五 ０號刑事判決、台灣台南地方法院以九十七年度訴字第五四 二號刑事判決及台灣台南地方法院以九十七年度訴字第一０ 六二號刑事判決，分別判處有期徒刑十月、一年、一年二月 ，並經台灣台南地方法院以九十七年度聲字第一六三四號裁 定定應執行刑為有期徒刑二年，於民國一百年四月二十一日 因假釋期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。
二、袁華泰明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所列管之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，先後以其所有之門號為0000 000000號之行動電話作為聯絡工具，分別販賣第一級毒品海 洛因予謝嘉慶、曹建國、石恒如、沈百超等人，其餘犯罪時 間、地點、販賣毒品之金額、犯罪方法及犯罪所得等，均詳 如附表一編號１號至37號「犯罪事實」欄所示。三、袁華泰明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例
第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品 ，依法不得持有及施用，竟於附表一編號38號及39號所示之 時地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命， 其餘各次施用毒品之種類、方法等均詳如附表一編號38號及 39號「犯罪事實」欄所示。
四、嗣因警察機關對袁華泰所有之上開門號為0000000000號之行 動電話實施監聽後，於民國一０三年三月三日下午五時許， 前往台南市○○區○○路○○○巷○號地下室第22號停車格 處，持原審法官所核發之搜索票及經袁華泰同意執行搜索後 ，當場扣得袁華泰所有之供其犯販賣第一級毒品罪所用之海 洛因八小包（含包裝袋八個，驗餘後淨重合計3.19公克）、 其所有之供其犯施用第一、二級毒品罪所用之束帶一條及其 所有之供其預備犯施用第一、二級毒品罪所用之未曾使用過 之注射針筒二支，並於同日下午六時二十分許，經警徵得其 同意，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈安非他命類及鴉 片類陽性反應後，始查悉其所犯如附表一編號１號至39號所 示犯行。另其販賣毒品所得及其所有之供其犯附表一編號１ 號至37號所示之販賣第一級毒品罪聯絡用之門號為00000000 00號之行動電話一支（含晶片卡一張）則均未扣案。袁華泰 於偵審中均自白上開販賣第一級毒品海洛因犯行；另復供出 其所犯如附表一編號７號、11號至16號及33號至34號所示之 販賣毒品罪之毒品係向柏盛東所購得，因而查獲柏盛東販賣 第一級毒品海洛因之犯行。
五、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人謝嘉慶、曹建國、石恒如、沈 百超等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳 述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此 外被告或辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之 情況，足見證人謝嘉慶、曹建國、石恒如、沈百超等人於偵 查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有 不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分 經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護 人及檢察官於本院審理時均表示同意捨棄傳喚證人謝嘉慶、 曹建國、石恒如、沈百超等人到庭詰問（見本院卷第 193頁 筆錄），且上開證人於原審審理時亦均經傳喚到庭供被告詰
問，均併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於謝嘉慶、曹建國、石恒如、沈百超等 人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院 卷第 193頁筆錄），是本院審酌謝嘉慶、曹建國、石恒如、 沈百超等人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問 之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等 確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法 可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之 一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決 所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢 察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第 193頁至 第195頁及第295頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料 ，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所 介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性 等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告袁華泰於警偵訊中及本院 審理時坦承不諱（見警1卷第4頁至第15頁、第17頁至第18頁 、偵字第3685號卷第14頁至第18頁及本院卷第191頁、第195 頁至第200頁、第294頁、第305頁至第307頁等筆錄），核與 證人謝嘉慶、曹建國、石恒如、沈百超等人於警偵訊中及原 審審理時證述之相關情節相符（謝嘉慶部分見警1卷第248頁 至第256頁、偵字第3685號卷第24頁至第25頁及原審卷第1宗 第202頁反面至第211頁等筆錄 ;曹建國部分見警1卷第175頁 至第191頁、偵字第3685號卷第27頁至第28頁及原審卷第1宗 第91頁至第95頁與第100頁等筆錄;石恒如部分見警1卷第210 頁至第231頁、偵字第3685號卷第30頁至第32頁及原審卷第1
宗第62頁反面至第70頁等筆錄 ;沈百超部分見警1卷第153頁 至第158頁、偵字第3685號卷第34頁至第35頁及原審卷第2宗 第17頁至第20頁與第23頁等筆錄），此外並有自願搜索同意 書、台南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、台灣台南地方法院一０三年度聲搜字 第三０二號搜索票各一份、搜索現場照片九張（附於警1 卷 第1 24頁至第128 頁、第133 頁至第134 頁及警2 卷第140 頁至第143 頁）及如附表一「證據名稱」欄所載之指認犯罪 嫌疑人紀錄表、通訊監察書、電話附表與內容如附表二所示 之通訊監察譯文等在卷暨海洛因八小包（含包裝袋八個）、 束帶一條、注射針筒二支等物品扣案可稽，又上開扣案之海 洛因八包，經檢驗結果確檢出第一級毒品海洛因成分及該毒 品驗餘後共淨重3.19公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物 實驗室中華民國103 年04月25日調科壹字第00000000000 號 鑑定書一紙在卷可稽（附於偵字第5000號卷第21頁），另被 告於民國一０三年三月三日下午六時二十分許所採之尿液， 經檢驗結果確呈安非他命類及鴉片類陽性反應乙節，亦有採 尿同意書、臺南市政府警察局第五分局送驗尿液及年籍對照 表與正修科技大學超微量研究科技中心民國103 年3 月25日 尿液檢驗報告各一份在卷足憑（附於警2 卷第148 頁至第 149 頁及警3 卷第139 頁）。足證被告袁華泰上開自白，應 無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自 白自足資為其論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第一 級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，且政府為杜絕 毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設 若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒 品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告袁 華泰與謝嘉慶、曹建國、石恒如、沈百超等人之間，並無特 殊情誼，衡情其更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認 定其販賣第一級毒品予謝嘉慶、曹建國、石恒如、沈百超等 人，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其係以同 一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方 式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違 背社會通常經驗，要難因未扣得販入賣出之帳單，致無法精 確計算出差額，即否定其有營利之意圖，此外參酌被告於本 院審理時亦供稱「販賣毒品每一千元大約賺二百元」等語（
見本院卷第 200頁筆錄），足見被告袁華泰販賣毒品，顯非 未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六 八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三、三二九二 號等判決意旨）。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯 」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最 高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被 告於民國九十五年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方 法院以九十五年度毒聲字第二號裁定令入戒治處所強制戒治 ，於民國九十五年十月十二日執行完畢釋放後，由臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第一四三號不 起訴書為不起訴處分確定。又於民國九十六年、九十七年間 ，因施用毒品案件，經本院以九十七年度上訴字第一五０號 刑事判決、台灣台南地方法院以九十七年度訴字第五四二號 刑事判決及台灣台南地方法院以九十七年度訴字第一０六二 號刑事判決，分別判處有期徒刑十月、一年、一年二月乙節 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯 本件施用第一、二級毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於 「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防 制條例第十條之規定處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其所犯之如附表一所示之販 賣海洛因、施用海洛因及施用甲基安非他命等犯行，洵堪認 定。茲按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 二條第二項第一款、第二款所列管之第一級毒品及第二級毒 品，依法不得販賣、施用或持有，乃被告竟販賣海洛因與施 用海洛因及施用甲基安非他命，核被告所為，其中附表一編 號１號至37號所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條 第一項之販賣第一級毒品罪；另附表一編號38號所示之犯行 ，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪 ；另附表一編號39號所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例 第十條第一項及第二項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒 品罪。其販賣或施用前持有第一級毒品或第二級毒品之低度 行為，分別為其販賣第一級毒品、施用第一級毒品、或施用 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯附表 一編號39號所示之犯行係同時施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命，乃一行為同時觸犯一施用第一級毒品 罪及一施用第二級毒品罪等二罪名，應依想像競合犯之例，
從一重之施用第一級毒品罪處斷。又其所犯之如附表一所示 之三十九罪，均犯意個別，行為互殊，均應分論併罰。五、查被告於民國九十六年、九十七年間曾因施用毒品案件，經 本院以九十七年度上訴字第一五０號刑事判決、台灣台南地 方法院以九十七年度訴字第五四二號刑事判決及台灣台南地 方法院以九十七年度訴字第一０六二號刑事判決，分別判處 有期徒刑十月、一年、一年二月，並經台灣台南地方法院以 九十七年度聲字第一六三四號裁定定應執行刑為有期徒刑二 年，於民國一百年四月二十一日因假釋期滿，假釋未經撤銷 而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪共三十九罪，均為累犯，除法定刑死刑 、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑 。
六、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。茲查： 本件依前所述，被告袁華泰就其所犯之如附表一編號１號至 37號所示之販賣第一級毒品罪，均已於警偵訊中及本院審理 時自白不諱，爰就其所犯如附表一編號１號至37號所示之犯 行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑 ，其中法定刑死刑及無期徒刑以外部分先加後減之。七、另按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其中所稱「毒品來源 」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人 之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須 係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。另所稱「因而 查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並進而查獲，且被告供出之毒品來源與調查或偵查 之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共 犯間，須具有先後及相當之因果關係者而言。故所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品 來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足 。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共 犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被 查獲，或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟 其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源 無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院 一０三年度台上字第三四一九號、一０二年度台上字第二０
二八號及一０二年度台上字第一五五號等判決意旨參照）。 經查：被告袁華泰於民國一０三年七月二十一日確曾具狀向 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官告發其毒品海洛因之來源係 來自柏盛東乙節，有刑事告發狀一紙在卷可稽（附於原審卷 第 1宗第25頁），另該案經移轉管轄由臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵辦後，該署檢察官確因被告袁華泰之供述而查 獲柏盛東販賣毒品海洛因予袁華泰之犯行等情，亦有臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官 104年度偵字第1693號起訴書及臺 灣高雄地方法院104年度訴字第148號刑事判決各一份在卷足 憑（附於原審卷第1宗第169頁至第170頁及第2宗第33頁至第 38頁）。惟查：被告袁華泰僅供出其於民國103年2月10日下 午01時17分許之後不久，在高雄市○○區○○街○○號四樓 ，向柏盛東購買毒品海洛因，因而查獲柏盛東此部分販賣第 一級毒品海洛因犯行等情，有上開起訴書及刑事判決各一份 在卷可稽，另檢察官並未因被告袁華泰之供述而查獲柏盛東 另有其他販賣毒品海洛因予被告袁華泰之犯行乙節，亦有台 灣高雄地方法院檢察署中華民國105 年2 月4 日雄檢欽國 104 偵1693字第5447號函一紙在卷足憑（附於本院卷第187 頁），足見被告袁華泰所犯之如附表一編號７號、11號至16 號及33號至34號所示之販賣第一級毒品海洛因之時間，在時 序上均晚於其向柏盛東購買第一級毒品海洛因之時間，足見 其所犯之如附表一編號７號、11號至16號及33號至34號所示 之販賣第一級毒品海洛因，其毒品來源自應認係源自柏盛東 ，揆諸前開說明，其此部分販賣第一級毒品海洛因犯行自均 應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定遞減輕其刑， 其中法定刑死刑及無期徒刑以外部分應先加後遞減之。至其 所犯之如附表一編號１號至６號、８號至10號、17號至32號 及35號至37號所示之販賣第一級毒品海洛因之時間，在時序 上則均較早於其於民國103 年2 月10日向柏盛東購買第一級 毒品海洛因之時間，堪認其所犯之如附表一編號１號至６號 、８號至10號、17號至32號及35號至37號所示之販賣第一級 毒品海洛因之犯行，其海洛因之來源顯非源自其於民國103 年2 月10日向柏盛東所購得之海洛因，揆諸前開說明，其此 部分販賣第一級毒品海洛因犯行，自不得依毒品危害防制條 例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑；另被告袁華泰所 犯之如附表一編號38號及39號所示之施用第一級毒品海洛因 之時間，在時序上雖均晚於上開其向柏盛東購買毒品海洛因 之時間，惟被告袁華泰於本院審理時業已供稱「（問：你施 用毒品的來源是向何人購買？）答：向柏盛東購買，這二次 是103 年3 月3 日當天向柏盛東購買的」等語明確（見本院
卷第307 頁筆錄），足見被告袁華泰所犯之如附表一編號38 號及39號所示之施用第一級毒品海洛因犯行，其毒品海洛因 之來源顯未因被告袁華泰之供出，因而使有偵查犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查，並進而查獲之事實，應堪認定 ，是揆諸前開說明，其所犯之如附表一編號38號及39號所示 之施用毒品犯行，自亦不得依毒品危害防制條例第十七條第 一項之規定減輕或免除其刑。是綜上所述，被告袁華泰所犯 之如附表一編號１號至６號、８號至10號、17號至32號及35 號至39號所示之販賣第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海 洛因等犯行均無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免 除其刑之適用。雖辯護意旨以依被告及證人柏盛東二人之供 述可知，被告所稱其於民國一０二年十二月中旬起至民國一 ０三年三月初止之期間，其毒品之來源均係向證人柏盛東所 購買乙情，應屬真實，乃檢察官並未起訴柏盛東此部分犯行 ，該失職所造成之不利益不應由被告承擔，堪認被告所犯之 如附表一編號１號至６號、８號至10號、17號至32號及35號 至39號所示之犯行，亦應有毒品危害防制條例第十七條第一 項減輕或免除其刑之適用等語為被告辯護。經查：被告袁華 泰於台灣台南地方法院檢察署檢察官偵訊時固供稱「問：你 稱你曾多次在『東仔』（按即柏盛東）位於高雄市○○區○ ○幼稚園旁大樓住處購買一級毒品海洛因，具體時間？答： 102 年12月中旬到103 年3 月3 日」等語，另證人柏盛東於 台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊時亦供稱「問：是否有 印象海龍（按即被告）跟你購買海洛因的時間、地點及次數 ？答：我印象中應該是二至三次。地點都是在我承德街的住 處內，因為當時我沒有辦法行走，所以他們都必須要來我住 處找我。每次他都買一錢左右，金額大多約三萬元」、「（ 問：袁華泰指控你於去年十二月中旬至今年三月初之間有向 你購買過海洛因，你是否承認？）答：我承認」等語，惟查 ：被告及證人柏盛東二人上開供述經檢察官調查及審酌後業 已認定被告袁華泰僅於民國103 年2 月10日下午01時17分許 之後不久，在高雄市○○區○○街○○號四樓，向柏盛東購 買毒品海洛因一次而已，因而僅查獲柏盛東此部分販賣第一 級毒品海洛因犯行，並予以起訴，而未查獲柏盛東另有其餘 販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行等情，已如前述，足見 本件顯未因被告之供述而經偵查機關查獲證人柏盛東另有販 賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，而足認被告所犯之如附 表一編號１號至６號、８號至10號、17號至32號及35號至39 號所示之犯行，其毒品海洛因之來源確係向證人柏盛東所取 得，則揆諸前開說明，被告此部分販賣及施用毒品犯行，自
難謂有毒品危害防制條例第十七條第一項供出來源減輕或免 除其刑之適用，是辯護意旨以上開等語認被告所犯之如附表 一編號１號至６號、８號至10號、17號至32號及35號至39號 所示之犯行，亦有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或 免除其刑之適用，應屬無據，應不足採，併予敘明。八、又按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕 重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑之由來。是立法理由中亦指出：本條所謂「犯罪之情 狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言。即最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議亦認「 刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕 其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，如其 程度達於確可憫恕，非不得予以酌減」等語。是本院審酌被 告係因一時貪念，未能權衡利害輕重，致觸犯法定刑最輕本 刑為無期徒刑之販賣第一級毒品之重罪，惟其各次販賣第一 級毒品之金額均在新台幣（以下同）五百元至五千元之間， 足見其各次販賣之數量及金額非鉅，所獲利益十分有限，且 其販賣之期間未及二月，販賣之對象亦僅四人，較諸大盤毒 梟或中盤毒梟大量長期販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施 用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，顯有差別， 此外考量被告自身亦有施用毒品之惡習，其係因購買毒品所 費不貲，始鋌而走險致觸犯本件販賣第一級毒品之重罪，衡 情此類犯罪，若依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二 項之規定減輕其刑後，科以最低度刑有期徒刑十五年或五年 ，其結果仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起 一般人之同情，足見其犯罪情狀顯可憫恕，爰就其所犯如附 表一編號１號至37號所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法
第五十九條之規定減輕其刑，其中法定刑死刑、無期徒刑部 分遞減輕其刑，其餘部分則先加後遞減輕其刑。至於被告所 犯施用第一級毒品罪部分，因該罪之法定最低度刑為有期徒 刑六月，而本件此部分犯行則均無特殊之原因與環境等在客 觀上足以引起一般同情，認依累犯之規定加重其刑後，即予 宣告法定最低度刑有期徒刑七月，仍有猶嫌過重而在客觀上 足以引起一般同情之情形存在，揆諸前開說明，其所犯此部 分犯行自均難謂有刑法第五十九條之適用，爰未就被告所犯 如附表一編號38號及39號所示犯行另依刑法第五十九條之規 定酌量減輕其刑，併予敘明。
九、原審以被告所犯如附表一編號38號及39號所示之施用毒品犯 行，罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項 、第二項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第 一項之規定，於審酌被告於受觀察、勒戒、強制戒治及刑之 執行完畢後，仍未戒除毒癮，復犯本件施用第一、二級毒品 罪，犯罪結果除戕害自己之身體健康外，對社會治安可能造 成之危害亦非輕，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其 智識程度、生活狀況，犯罪後坦承犯行及其他一切情狀後， 分別量處如附表一編號38號及39號「宣告刑」欄所示之刑。 另敘明扣案之束帶一條，業據被告供稱係其所有且供其犯本 件施用毒品罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款 之規定，於其所犯如附表一編號38號及39號所示罪刑項下諭 知沒收；至扣案之未曾使用過之注射針筒二支，亦據被告供 稱係其所有預備供其犯施用毒品罪之用，且該扣案之注射針 筒二支包裝均未拆開，均為新品乙節，亦經本院勘驗屬實， 並記明筆錄在卷（見本院卷第 304頁筆錄），爰依刑法第三 十八條第一項第二款之規定，於附表一編號39號所示之最後 一次施用毒品罪刑項下宣告沒收。經核認事用法，並無不合 ，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法 第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且量定之 刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑 相當原則之情形，此外本院審酌被告之教育程度為高中肄業 ，從事打零工之工作，每月收入約二萬元，已離婚，有一高 中二年級之小孩須扶養，父親已過世，母親聽障，家庭經濟 狀況勉持，身體狀況尚可等情之後，亦認仍應量處上開刑期 ，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，是被告上訴意旨認其所 犯附表一編號38號與39號所示之犯行亦有毒品危害防制條例 第十七條第一項減輕或免除其刑之適用及請求從輕量刑，因 而指摘原判決此部分不當，依前所述，非有理由，其此部分 上訴應予駁回。
十、另原審以被告所犯如附表一編號１號至37號所示之販賣第一 級毒品犯行，罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見， 惟查：被告於本院審理時對其所犯之如附表一編號１號至37 號所示之販賣第一級毒品犯行業已自白不諱，且被告於警偵 訊時就此部分犯行亦已自白不諱，足見被告所犯如附表一編 號１號至37號所示之販賣第一級毒品犯行已於偵審中自白， 其所犯此部分犯行應有毒品危害防制條例第十七條第二項減 輕其刑之適用，原審未及審酌，容有未洽。又扣案之第一級 毒品海洛因八包（驗餘後合計淨重共3.19公克），係查獲之 第一級毒品，且據被告供稱係供其犯販賣第一級毒品罪剩餘 之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定， 於被告所犯最後一次販賣第一級毒品罪即附表一編號16號所 示罪刑項下諭知沒收銷燬之，原審疏未詳查致於被告所犯如 附表一編號37號所示罪刑項下諭知沒收銷燬，亦有未洽。是 被告上訴意旨以其所犯之如附表一編號１號至６號、８號至 10號、17號至32號及35號至37號所示之販賣第一級毒品犯行 ，亦有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之 適用及請求將本件執行刑定為有期徒刑六年或八年，雖均無 理由，惟其上訴意旨以其所犯之如附表一編號１號至37號所 示之販賣第一級毒品犯行，亦有毒品危害防制條例第十七條 第二項減輕或免除其刑之適用，因而指摘原判決此部分不當 ，則為有理由，且原判決此部分亦有上開其餘可議之處，而 屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分予 以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告明知毒品海洛因具有成 癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身 心健康，竟不思以正當途徑賺取金錢，為圖一己之私利，而 販賣毒品予他人施用，犯罪結果足以使施用者導致生理及心 理遭受毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，以致戕害國民 身心健康，足見其犯罪結果影響社會善良風俗及公共秩序甚 鉅，惟其販賣之對象僅四人，每次犯罪所得為五百元至五千 元不等，其販賣毒品之數量與所得利益非鉅；其教育程度為 高中肄業，從事打零工之工作，每月收入約二萬元，已離婚 ，有一高中二年級之小孩須扶養，父親已過世，母親聽障， 家庭經濟狀況勉持，身體狀況尚可，且犯罪後已坦承犯行， 態度良好及其他一切情狀，分別量處如附表一編號１號至37 號「宣告刑」欄所示之刑。又門號為0000000000號之行動電 話一支（含晶片卡一張），業據被告供稱係其所有（見本院 卷第 200頁筆錄），且分別供其犯附表一編號１號至37號所 示之販賣第一級毒品罪聯絡所用之物，雖均未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，分別於其所犯上
開罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。又附表一編號１號至37號所示之販賣毒品所得，雖均未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於 其所犯上開罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。另扣案之毒品海洛因八包（驗餘後合 計淨重共3.19公克），係查獲之第一級毒品，且據被告供稱 係供其犯販賣毒品罪剩餘之物，爰依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段之規定，於其所犯最後一次販賣第一級毒品 罪即附表一編號16號所示罪刑項下諭知沒收銷燬之，另盛裝 上開毒品海洛因之外包裝袋八個，因已沾附毒品成分，而難 與毒品絕對析離，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段之規定，一併於其所犯附表一編號16號所示罪刑項下諭 知沒收銷燬之。又被告所犯如附表一編號１號至39號所示之 三十九罪，因合於數罪併罰之規定，爰就其上開撤銷改判部 分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文 第四項所示，沒收部分併執行之。至扣案之行動電話二支及 現金一萬九千七百元，因與被告所犯本件犯行均無直接關係 ，且無積極證據足資證明係供本件犯罪所用或係本件犯罪所 得，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬───┬────┬───────────────────┬───────┐
│編│購買者│時間、地│ 犯 罪 事 實 │ │
│ │ 或 │點及毒品├───────────────────┤宣 告 刑│
│號│施用者│種類 │ 證 據 名 稱 │ │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│１│謝嘉慶│103年1月│袁華泰基於販賣第一級毒品海洛因以營利之│袁華泰販賣第一│
│ │ │13日11時│犯意，於附表二通訊監察譯文編號１號所示│級毒品，累犯，│
│ │ │45分許之│之時間，以其所有之門號為0000000000號之│處有期徒刑柒年│
│ │ │通話結束│行動電話與謝嘉慶持用之門號為0000000000│柒月。未扣案之│
│ │ │後不久 │號之行動電話聯絡後，於左列時地，將第一│門號為00000000│
│ │ ├────┤級毒品海洛因，以新台幣（以下同）六百元│00號之行動電話│
│ │ │台南市○│之代價販賣予謝嘉慶，並於取得謝嘉慶所交│壹支（含晶片卡│
│ │ │○區○○│付之款項後，將上開毒品交予謝嘉慶而完成│壹張）沒收之，│
│ │ │路附近公│交易。計販賣毒品所得共六百元（按即原審│如全部或一部不│
│ │ │園 │判決附表編號１號所示犯行）。 │能沒收時，追徵│
│ │ ├────┼───────────────────┤其價額；未扣案│
│ │ │海洛因 │1.謝嘉慶指認被告袁華泰之臺南市政府警察│之販賣毒品所得│