臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度重上更㈡字第30號
上 訴 人
即 被 告 呂昆原
選任辯護人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師
上 訴 人
即 被 告 陳文鑫
選任辯護人 林彥百律師
上 訴 人
即 被 告 陳春成
選任辯護人 陳信宏律師
上 訴 人
即 被 告 周明賢
選任辯護人 蔡碧仲律師
施宣旭律師
施佳鑽律師
上 訴 人
即 被 告 謝銘原
選任辯護人 吳碧娟律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法
院97年度訴字第854 號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5069、5465、7335
號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，茲
判決如下：
主 文
原判決關於㈠丙○○、戊○○、丁○○共同犯關於違背職務之行為交付賄賂及定應執行刑、㈡乙○○、甲○○部分，均撤銷。丙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。應執行有期徒刑叁年貳月，褫奪公權壹年。
戊○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月，褫奪公權壹年。
丁○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權肆年。犯罪所得新臺幣貳拾壹萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。甲○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑拾叁年，褫奪公權肆年。犯罪所得新臺幣貳拾肆萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○、戊○○、丁○○於民國95年間至97年間合夥出資經 營賭博性電子遊戲場，並於嘉義市○區○○里○○路000號0 至0 樓經營「○○電子遊戲場」（下稱○○遊戲場），另於 臺南市○○路0 段00號0 樓經營「○○電子遊戲場」（下稱 ○○遊戲場），及於高雄市經營「○○電子遊戲場」、「○ ○電子遊戲場」、「○○電子遊戲場」。被告丙○○為該合 夥事業出資最多之大股東，綜理合夥事業全部事務及帳務； 丁○○、戊○○均掛名業務副總經理，戊○○負責全權經營 「○○遊戲場」，並協助監管「○○遊戲場」之營運，丁○ ○負責經營位於高雄市之上開電子遊戲場。鄭伊雲並受其等 僱用擔任會計人員，戴玉蘭則擔任○○遊戲場之店長，其等 基於賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡 ，以上開公眾得出入之場所，招攬不特定賭客於○○遊戲場 及○○遊戲場，把玩機台，並將所得積分向在場人員兌換現 金（被告丙○○、戊○○、丁○○所涉圖利聚眾賭博罪部分 業經法院判處罪刑確定）。
二、甲○○於93年10月21日起至97年7月8日止，擔任嘉義市政府 警察局○○分局○○派出所警員，並為嘉義市○區○○里警 勤區警員，乙○○於94年1月28日起至97年4月30日止，擔任 嘉義市政府警察局○○分局偵查隊偵查佐，自96年2 月16日 起○○里亦為其刑責區，其等依刑事訴訟法、警察法及警察 勤務條例等相關規定，均屬有協助、調查犯罪職務之警察人 員，對轄區內經營賭博之相關電子遊戲場均負有取締、查緝 之責，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調 查犯罪職務權限之公務員。
三、丙○○、戊○○及丁○○均不具備公務員身分，其等為確保 合資開設之○○遊戲場得以順利經營，避免遭取締，乃共同 基於對有調查職務權限之公務員關於違背職務行為交付賄賂 之犯意聯絡，合意每月以「員工福利金」名義，由丙○○指 示鄭伊雲將新臺幣（下同）6 萬元匯入戊○○設於合作金庫 銀行○○分行帳號0000-000-000000 號帳戶內，再授權由戊 ○○向○○遊戲場轄區之警員交付賄款。戊○○則自某同業 處取得乙○○之手機號碼，經多次邀約與乙○○見面後，在 乙○○車上向其表示「如果我的店裡有什麼地方需要配合的 話，再通知一下」，意即請乙○○不要取締、稽查，如有員 警要臨檢、查緝等情事，拜託乙○○事先通知，並待「員工 福利金」匯入帳戶後前往提領，分別於如附表一所示之時間 ，在嘉義市○○公園或○○路○○○速食店前或○○○路及 ○○路巷內（起訴書誤載為○○路與○○街路口）或○○遊 戲場附近等地，均交付3 萬元予乙○○。另戊○○與甲○○
因潛水認識，及嗣後聊天熟識後，某日，2 人在軍輝橋河堤 散步蹓狗時，戊○○向甲○○陳稱如果有麻煩到甲○○之處 ，請甲○○跟伊講，伊會配合改進，意即請甲○○不要取締 、稽查，如有員警要臨檢、查緝等情事，拜託甲○○事先通 知等情，並於如附表二所示之時間，在嘉義市○○○路與○ ○路口之彰化商業銀行騎樓處或八掌溪堤防等地，均交付3 萬元予甲○○。乙○○、甲○○均明知○○遊戲場為經營賭 博性電玩之電子遊戲場，其負有取締、查緝之責，且明知戊 ○○所交付之金額係要求其等勿主動取締、稽查，並有臨檢 時事先通知之對價，竟仍分別基於違背職務收受賄賂之犯意 ，分別於如附表一、二所示之時間，在上開地點，各自收受 戊○○所交付之賄款3 萬元，而均違背職務縱容○○遊戲場 經營賭博電玩不被取締、查緝。
四、嗣於97年7 月8 日，經法務部調查局嘉義市調查站持臺灣嘉 義地方法院核發之97年聲搜字第629 號搜索票，至○○遊戲 場執行搜索，並當場扣得賭博電玩機具等物，方循線查知上 情。
五、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及辯護人爭執部分：
㈠被告丙○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及 97年7 月9 日偵查筆錄、丁○○及鄭伊雲之調查筆錄及偵查 筆錄之證據能力；另爭執丙○○、戊○○等賭博電玩集團組 織系統表、通訊監察譯文中調查員加註之意見、法務部調查 局嘉義市調查站「嘉義市○○電子遊戲場行賄警方不法案」 行動蒐證作業報告表、丙○○、戊○○等賭博電玩集團行賄 嘉義市警方人員統計表、戊○○與甲○○、乙○○約定見面 收賄之參考照片加註之意見等無證據能力。
㈡被告戊○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及 97年7 月9 日偵查筆錄、丁○○、丙○○、陳靜欣、黃郁芳 、戴玉蘭之調查筆錄、鄭伊雲調查筆錄及97年7 月18日、10 月14日檢察官偵訊時之供述之證據能力；另爭執丙○○、戊 ○○等賭博電玩集團組織系統表、通訊監察譯文中調查員加 註之意見、法務部調查局嘉義市調查站「嘉義市○○電子遊 戲場行賄警方不法案」行動蒐證作業報告表、丙○○、戊○ ○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表、戊○○與甲 ○○、乙○○約定見面收賄之參考照片加註之意見等無證據 能力。
㈢被告丁○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及 97年7 月9 日偵查筆錄、丁○○97年8 月7 日之調查筆錄、 97年7 月8 日、97年7 月15日、97年8 月7 日偵訊筆錄之證 據能力及鄭伊雲調查筆錄、偵查筆錄之證據能力；另爭執丙 ○○、戊○○等賭博電玩集團組織系統表、通訊監察譯文中 調查員加註之意見、法務部調查局嘉義市調查站「嘉義市○ ○電子遊戲場行賄警方不法案」行動蒐證作業報告表、丙○ ○、戊○○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表、戊 ○○與甲○○、乙○○約定見面收賄之參考照片加註之意見 等無證據能力。
㈣被告乙○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及 97年7 月9 日偵查筆錄、鄭伊雲、黃郁芳、陳靜欣在調查局 及偵查中之陳述之證據能力；另爭執通訊監察譯文中調查員 加註之意見、法務部調查局嘉義市調查站「嘉義市○○電子 遊戲場行賄警方不法案」行動蒐證作業報告表、丙○○、戊 ○○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表無證據能力 。
㈤被告甲○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及 97年7 月9 日偵查筆錄之證據能力；另爭執通訊監察譯文中 調查員加註之意見、法務部調查局嘉義市調查站「嘉義市○ ○電子遊戲場行賄警方不法案」行動蒐證作業報告表、丙○ ○、戊○○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表無證 據能力。
二、關於被告丙○○之辯護人於本院爭執丁○○、鄭伊雲偵查筆 錄之證據能力；被告丁○○之辯護人於本院爭執丁○○97年 8 月7 日調查筆錄之證據能力及97年7 月8 日、97年7 月15 日、97年8 月7 日偵查筆錄之證據能力；被告戊○○之辯護 人於本院爭執丙○○、戴玉蘭調查筆錄、陳靜欣、黃郁芳偵 查筆錄之證據能力；被告乙○○之辯護人於本院爭執鄭伊雲 調查筆錄及偵訊筆錄、陳靜欣、黃郁芳偵查筆錄之證據能力 部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意 作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意
之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效 力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無 許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上 訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效 力（最高法院100 年度台上字第4129號判決參照）。 ㈡關於被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○之辯護人所爭執 前揭筆錄之證據能力部分，業據被告戊○○、丙○○、丁○ ○、乙○○及其等辯護人於本院上訴審行準備程序時，就上 開筆錄同意有證據能力（被告丙○○部分見本院上訴審卷㈠ 第236 頁；被告乙○○部分見本院上訴審卷㈠第236 頁反面 - 第237 頁，被告戊○○、丁○○部分見本院上訴審卷㈠第 237 頁），並依法實施調查程序（見本院上訴審卷㈡第148 頁反面、第160-161 頁），而丁○○97年7 月8 日偵訊筆錄 之光碟內容固因無法讀取而未能勘驗，有本院更一審勘驗筆 錄附卷可稽（見本院更一審卷㈡第88頁），惟被告丁○○前 於原審及本院審理時，未提及其於上開時間接受詢問時，有 遭不正方法取供之情形，則本院審酌辯護人所爭執之上開筆 錄均與待證事實相關聯，係為證明本件犯罪事實所必要，而 具有不可取代性，又原審亦依選任辯護人之聲請傳訊丙○○ 、丁○○、鄭伊雲、戴玉蘭到庭以證人身份接受交互詰問， 已保障被告之反對詰問權，是本院審酌該等證據作成時之情 況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。至於丁○○ 之97年8 月7 日調查筆錄及97年7 月15日、97年8 月7 日偵 查筆錄，關於其是否知悉被告戊○○行賄部分，既經本院更 一審於103 年2 月21日準備程序中勘驗並製成勘驗筆錄（見 本院更一審卷㈡第88頁- 第92頁反面），其內容較筆錄所記 載更為詳盡，則丁○○此部分之供述即應以勘驗筆錄為準， 該部分之筆錄不再為本院所採用，附此敘明。
三、關於鄭伊雲之調查筆錄部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱 之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不 符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要 件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證 據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實 質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先
前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例 如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾 ，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結 婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證 據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。 ㈡鄭伊雲於97年7 月18日調查筆錄之供述，與其於98年2 月27 日原審審理時以證人身分所為之證述不一致，而上開調查筆 錄係鄭伊雲出於自由意思而為陳述，業據其於原審審理時證 述在卷（見原審卷㈢第135 頁），且鄭伊雲於97年7 月8 日 調查時係供稱「員工福利金」係發放給遊戲場員工作為福利 津貼（見偵他卷第203 頁），至97年7 月18日調查時即改稱 「員工福利金」係賄賂警員款項，係於偶然情形下聽到戊○ ○與丙○○有提到要行賄警員相關談話，才知道戊○○、丙 ○○以「員工福利金」名義行賄警員，而就其為何於之前未 據實陳述，鄭伊雲供稱係因害怕始未據實陳述等語（見偵一 卷㈠第64-65 頁），則鄭伊雲上開陳述之內容係其親身經驗 之事，調查員詢問前已盡告知義務，並無不法取證之情形， 參以鄭伊雲於該次調查筆錄係主動告知調查員「員工福利金 」之用途，且已說明之前未據實以告之原因，則以其於調查 時並無其餘被告在場之壓力，對照其於遭檢察官起訴後於原 審審理時，其之前雇主即被告丙○○、戊○○、丁○○等人 當前所為之證述，自較接近真實而無所隱瞞，足認鄭伊雲於 97年7 月18日調查時所為之供述，客觀上仍具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。四、關於被告戊○○、丁○○之辯護人爭執鄭伊雲之偵訊筆錄部 分：
㈠按檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。
㈡經查，鄭伊雲於97年7 月9 日、97年7 月18日之偵訊筆錄， 均係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結
文附卷可稽（見偵他卷第219 頁、偵一卷㈠第188 頁），被 告丁○○、戊○○及其等之辯護人均未提及檢察官在訊問時 有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信 之情況，另被告戊○○之辯護人抗辯鄭伊雲未經具結之偵訊 筆錄並無證據能力，均有誤會，依上開規定，鄭伊雲上開偵 訊筆錄，自得作為本案證據使用。
五、關於戊○○97年7月8日之調查筆錄部分： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。又司法警察官或司法 警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一 者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經 拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法 官許可者。四、有急迫之情形者。犯罪嫌疑人請求立即詢問 者，應即時為之。稱夜間者，為日出前，日沒後，同法第10 0 條之3 亦有明文。另訊問被告，應全程連續錄音；必要時 ，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在 此限，同法第100 條之1 第1 項定有明文。
㈡經查，被告戊○○於97年7 月8 日經法務部調查局嘉義市調 查站（下稱嘉義市調查站）調查員詢問之時間始自該日下午 3 時許，至翌日凌晨1 時止方詢問完畢，前後歷時約10小時 等情，為證人即嘉義市調查站調查員田鎮源於原審審理證述 在卷（見原審卷㈣第164 頁），另依證人田鎮源所證稱：食 用晚餐及休息時間，總計約30分鐘（見原審卷㈣第166 頁） ，依此推算，調查員詢問被告戊○○時間長達9 小時30分， 而戊○○於詢問期間多次打哈欠或有閉著眼睛打瞌睡之情， 業經原審勘驗戊○○調查筆錄光碟屬實，並有勘驗筆錄在卷 可證（見原審卷㈣第96-102頁），況且依勘驗結果，並未顯 示調查員於夜間詢問時，曾取得被告戊○○同意，雖證人田 鎮源於原審審理時證稱有經檢察官許可（見原審卷㈣第165 頁），但並未有書面或其他證據足以佐證，更何況調查員於 詢問被告時，並未全程錄音或錄影，有原審勘驗筆錄在卷可 證（見原審卷㈣第54-71 頁、第92-102頁），前述調查筆錄 既有諸多違反刑事訴訟法之規定，是被告戊○○於97年7 月 8 日之調查筆錄，應無證據能力。
六、關於戊○○97年7月9日之偵查筆錄部分： ㈠辯護人等主張檢察官於97年7 月9 日訊問被告戊○○時，並 未穿著法袍，復未告知被告戊○○其為檢察官之身份，亦未 告知其拒絕證言權，訊問時被告戊○○精神上受恐懼、壓迫 及疲勞訊問等不利之狀態仍持續，顯非出於自由意思而為陳
述，而不具證據能力云云。
㈡被告戊○○於97年7 月9 日凌晨1 時35分結束調查筆錄之製 作，嗣檢察官於同日凌晨2 時27分開始訊問戊○○，而由筆 錄記載之格式，戊○○應該知悉當時訊問其之人係檢察官， 且觀諸刑事訴訟法之規定，並未要求檢察官開庭時必須表明 自己是檢察官後始得進行訊問程序；其次，縱使檢察官於訊 問被告戊○○時未穿著法袍，然參諸檢察官於外勤、相驗案 件時就地訊問被告時，亦未穿著法袍，其所作之訊問筆錄仍 有證據能力，則辯護人以檢察官未穿著法袍，及被告戊○○ 所辯其不知後來詢問伊之女生係檢察官，而否認被告戊○○ 偵訊筆錄之證據能力，顯不足採信。
㈢按得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定， 固必須具備任意性（即出於自由意志）與真實性二要件，缺 一不可。所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得， 且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除 （最高法院104 年度台上字第2200號判決要旨參照）。次按 偵查中因案件由偵查輔助機關移送偵查機關而產生前後兩階 段之自白時，其偵查中前階段（如警察或調查機關調查時） 之自白因違反任意性要件而被排除時，後階段（如檢察官偵 查）之自白是否亦受到污染而在排除之列（即學說上所稱「 非任意性自白之繼續效力問題」），應取決於後階段之自白 是否出於被告之自由意思而定。若被告在後階段之自白係基 於其自由意思而為，而非出於不正方法所取得，原則上自不 在排除之列。惟前階段使用不正方法而取得被告自白，其影 響被告意思自由之心理強制狀態若延續至後階段偵查中，而 與後階段偵查之自白具有因果關係者，則其非任意性自白之 排除效力，自應繼續延長至後階段之偵查中。惟以不正方法 取供雖導致所取得之自白無證據能力，但並無阻礙國家偵查 機關另以合法方法再度取得被告自白之效力，否則，整體追 訴犯罪程序將因單一錯誤因素而導致澈底癱瘓，顯違刑事訴 訟之基本目的。故被告於警詢時若受不正方法而自白，其自 白之證據能力固應予以排除。惟其嗣後於檢察官偵訊時並未 受不正方法而自白犯罪，且不能證明警詢時所受不正方法影 響其意思自由之情狀已延續至檢察官偵查中，而與檢察官偵 訊時之自白具有因果關係者，即不得任意排除其於檢察官偵 訊時所為自白之證據能力。尤其檢察官若已合法踐行告知義 務，提醒被告得保持緘默，無須違背自己意思而陳述者，被 告再為內容相同之自白，則此次自白之任意性不因前階段不 正手段而受影響，其非任意性自白之排除效力自應加以阻斷
（最高法院99年度台上字第4905號判決要旨參照）。經查： 檢察官於同日凌晨2 時27分開始訊問戊○○，於2 時44分時 ，戊○○打哈欠，檢察官詢問戊○○要不要休息，戊○○說 不用，檢察官又說：還是我們一次問完就可以休息了，你如 果累的話可以跟我們講，戊○○回答說：我不是累，只是以 前的記憶有點模糊等情，有本院上訴審勘驗筆錄在卷可證（ 見本院上訴審卷㈠第312 頁正反面），則以被告戊○○於調 查員詢問完畢後，尚經過約1 小時始由檢察官接續詢問，戊 ○○縱有打哈欠之情形，檢察官尚詢問其是否需要休息，戊 ○○表明不用休息，是尚難推認被告於檢察官訊問時，有何 接受惡意疲勞訊問情形。再者，被告戊○○於接受檢察官訊 問時，檢察官先告以所犯罪名，並告知得保持緘默，無須違 背自己之意思而為陳述、得選任辯護人及得請求調查有利之 證據等相關權利後，再以一問一答之方式訊問之，且經檢察 官詢以是否有行賄乙○○、甲○○，被告戊○○均坦承有行 賄乙○○、甲○○之情事，且對行賄之過程均能詳細描述， 並對於交付予乙○○20萬元，表明係借款，復說明其不知丁 ○○對於伊行賄警方金額及對象是否知悉等語，準此，被告 戊○○於檢察官偵查時，既能就其所涉犯行賄乙○○、甲○ ○之行為予以辯駁、說明，並為意見之陳述，檢察官復未剝 奪其辯駁之權利及說明之機會的情形，足認其於檢察官偵查 時之陳述，確係基於自由意志為之，並非受警員誘導或其他 不正對待並延續至檢察官訊問時所致，且與事實相符，依首 揭條文及判例說明，自得引為認定本案犯罪事實有無之證據 。
㈣又按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告 及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為 訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知 義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當 行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則 檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。 至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將 導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因 此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀 ：⒈被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務 ，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人 身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究 竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使 其各該當之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務 及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結
，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟 上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利 於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項 程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不 具任意性同其評價。⒉被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕 證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無 齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所 得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言， 固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居 於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之 第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟 法第186條第2項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共 同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其 行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權 ，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上 之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行 使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪 之證據（最高法院100 年度台上字第4208號、98年度台上字 第5952號判決意旨參照）。經查：檢察官於97年7 月9 日訊 問被告戊○○時，以偵查筆錄形式上觀之，係先以被告之身 分予以訊問，於訊問完畢後，再諭知具結之義務及偽證之處 罰，並命證人朗讀結文後具結，惟前開偵訊筆錄，經本院更 一審勘驗結果，檢察官雖有告知戊○○有關刑事訴訟法第18 7 條具結義務及偽證之處罰，惟未告知拒絕證言之權利等情 ，有本院更一審勘驗筆錄附卷可稽（見本院更一審卷㈠第25 5- 256頁），其踐行之訴訟程序或有疏漏之處，惟應審酌檢 察官未告知戊○○得行使拒絕證言權之瑕疵，是否足使該次 偵訊供述例外具有顯不可信之特別情況。
㈤按就偵訊程序中，檢察官未告知證人依刑事訴訟法第181 條 規定證人恐因陳述致自己或與其有第180條第1項關係之人受 刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之旨，則區分因該次陳述， 於其後成為被告時（如偽證罪之被告），是否得作為證據， 及於被告本人之案件，該次證述是否得作為證據2 種情形， 異其法律效果。關於被告本人之案件，該次證述是否得作為 證據而言，就此實務則有不同見解，有謂證人與被告或自訴 人有刑事訴訟法第180 條第1 項之關係者，應告以得拒絕證 言；證人有同法第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，刑 事訴訟法第185 條第2 項、第186 條第2 項，固分別定有明 文。惟證人得拒絕證言及法院或檢察官告知義務之規定，係 為保護證人而設，非在保護被告，故得拒絕證言屬於證人之
權利，非當事人之被告所得主張。因之，法院或檢察官違反 上開告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。 則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證 明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷（最高法院102 年度台上字第146 號、101 年度台上字第5288號、第5137號 、第1580號、第641 號、100 年度台上字第5928號、第3236 號、第1409號、95年度台上字第909 號判決意旨參照）。此 即學者所稱之以「權利領域理論」為依據者，則依此見解， 證人戊○○倘據實陳述，將可能致自己受關於違背職務之行 為交付賄賂罪追訴處罰之虞，依刑事訴訟法第181 條之規定 ，得就個別問題拒絕證言，惟在偵查程序中，檢察官未履行 告知得拒絕證言之義務，就被告本人之案件（即本件被告被 訴關於違背職務之行為交付賄賂罪），證人戊○○之證述仍 有證據能力。有謂刑事訴訟法第181 條賦予證人恐因陳述受 追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己 罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186 條第2 項規定 法官或檢察官有告知證人之義務。如未告知，而侵害證人此 項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第15 8 條之4 規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權 益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦兼顧人權保障及公共 利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院101 年度台上字第 3948號、100 年度台上字第7180號判決意旨參照；100 年度 台上字第4259號判決亦同此旨）。詳言之，證人恐因陳述致 自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追 訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此 項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證 己罪之特權。92年2 月6 日修正公布前之刑事訴訟法第186 條第3 款規定：「證人有第181 條情形而不拒絕證言者，不 得令其具結。」修正後第186 條第2 項，增訂法院或檢察官 於「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務 。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而 受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難 困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當 事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而 告以刑事訴訟法第187 條第1 項「具結之義務及偽證之處罰 」，並依同法第186 條、第189 條規定「命朗讀結文後為具 結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所 踐行之訴訟程序自有瑕疵，且損及被告本人之訴訟權益。其 因此所取得之證人供述證據，於被告本人之案件，被告固不 得據以主張無證據能力，然該證據係因違背法定程序所取得
之證據，即非當然得採為證據，仍應適用刑事訴訟法第158 條之4 所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂 純屬證據證明力之問題（最高法院101 年度台上字第1071號 、98年度台上字第4034號、97年度台上字第5279號、96年度 台上字第1043號判決意旨參照）。則依此種見解，本件檢察 官在以證人身分訊問證人戊○○前，未先踐行刑事訴訟法第 181 條之告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並 命朗讀結文後具結，其踐行之訴訟程序自有瑕疵，所取得之 證言，即應依刑事訴訟法第158 條之4 權衡原則判斷其有無 證據能力。經查：本件檢察官雖未針對戊○○告知刑事訴訟 法第181 條得以拒絕證言之權利，惟綜觀全部偵訊供述內容 ，並參諸本院更一審勘驗戊○○偵訊光碟結果：「 檢：請問喔！你跟其他被告，你跟乙○○等其他被告有沒有 親戚關係？
謝：沒有，都沒有。
檢：你剛才說的話還有待會兒問你的話，對於其他被告而言 是證人講的話。法律上規定說，證人講的話要講實在話 ，說謊是要負偽證罪的責任，最高可以處七年以下有期 徒刑，如果你覺得你剛才講的話，還有你待會兒我要問 你的話你願意講實話的話，請你唸一下證人結文，保證 說你待會說的話還有剛才說的話，都是實話。」等情（ 見本院更一審卷㈠第255-256 頁），檢察官應非蓄意規避刑 事訴訟法第186 條第2 項之權利告知，而係疏忽所致，其違 背法令之程度尚難認嚴重。參以證人本有據實陳述之義務， 倘其確實遵照法律誠實作證，自無使其在日後有偽證罪之危 險性。而其於檢察官偵查中之證述與其於警詢中所述內容大 致相符，亦均已陳明其行賄乙○○、甲○○之情形，從而漏 未告知上開權利，對於戊○○權益之侵害並非重大。再者， 貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收賄罪及第11 條第4 項、第1 項之未具公務員身分違背職務行賄罪，其犯 罪嚴重影響國家利益，尚不得僅因上開輕微瑕疵，即認前述 戊○○之證述，無證據能力，而忽視重大國家利益之維護； 參以本案被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○所涉犯行， 對社會安全秩序之破壞甚鉅，戊○○之證述對公益之維護實 具重要性，使用該證據亦不因此加深或擴大損害，禁止使用 證據對於預防將來違法取得證據之效果助益不大等情狀，是 基於權衡原則，本院認戊○○97年7 月9 日於偵查中之證述 具有證據能力。
㈥綜上所述，本件被告及辯護人均爭執戊○○97年7 月9 日偵 訊筆錄之證據能力，均不可採。
七、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑3 年以上有 期徒刑之罪、貪污治罪條例第11條第1 項之罪者，並危害國 家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容 與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於 偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊 監察書，此修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、 第3 款及同條第2 項定有明文。司法院大法官於96年7 月20 日，以司法院釋字第631 號解釋，固認中華民國88年7 月14 日制定公布之通訊保障及監察法第5 條第2 項規定：「前項 通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權 核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權 之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關， 同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程 序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符 ，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7 月11日修正公布之 通訊保障及監察法第5 條施行之日（即公布後5 個月）失其 效力。惟依修正前通訊保障及監察法第5 條規定而為之監聽 ，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158 條 之4 ：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權
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