臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第699號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邵凌巧（原名梁家綾）
選任辯護人 洪銘憲律師（扶助律師）
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地
方法院103 年度訴字第749 號中華民國104 年7 月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第8511、
13165 、13166 、13859 號、103 年度毒偵字第992 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴轉讓禁藥部分無罪及乙○○犯如附表一編號1 、2 、附表二編號1 至6 、8 至10、14所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表一編號1 、2 所示之販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處如附表一編號1 、2 宣告刑欄所示之主刑及從刑；又犯附表二編號1 至6 、8 至10、14所示之販賣第二級毒品罪，共拾罪，各處如附表二編號1 至6 、8 至10、14宣告刑欄所示之主刑及從刑；又犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回（即施用第一級、第二級毒品、附表一編號3 、4 、附表二編號7 、11至13、15、16、持有第二級毒品等部分）。前開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回部分所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾壹年貳月，從刑部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、乙○○（原名梁家綾）前於民國100 年間，因施用毒品案件 ，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以100 年度毒聲字 第174 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺 南地院以101 年度毒聲字第321 號裁定送戒治處所施以強制 戒治，於102 年5 月20日停止戒治釋放出所，並於102 年7 月15日停止戒治處分未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣臺南 地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以102 年度戒毒 偵字第28號為不起訴處分確定。詎猶未戒除毒癮，明知海洛 因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用 、持有，竟分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於10 3 年6 月5 日3 至4 時之間某時，在位於臺南市○○區○○ 路000 巷00號00號之居處內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸 食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；復於同日5 時許，
以將甲基安非他命置入玻璃球內加熱吸食煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 ，應予更正，以下同）分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得販賣 、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，分別於附表一編號3 、4 、附表二編 號7 、11、12、13、16所示之時間、地點及交易方式、經過 ，販賣如附表一編號3 、4 所示價格、數量之海洛因、附表 二編號7 、11、12、13、16所示價格、數量之甲基安非他命 予附表一編號3 、4 及附表二編號7 、11、12、13、16所示 之交易對象；乙○○另與李文哲（由本院另行審結）共同基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於 附表二編號1 至6 、8 至10、14、15所示之時間、地點及交 易方式、經過，販賣附表二編號1 至6 、8 至10、14、15所 示價格、數量之甲基安非他命予附表二編號1 至6 、8 至10 、14、15所示之交易對象；乙○○另基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意，與誤認交易之毒品為甲基安非他命，而 僅具共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯意之李文哲，於附 表一編號1 、2 所示之時間、地點及交易方式，販賣如附表 一編號1 、2 所示價格、數量之海洛因予陳義文。三、乙○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，且 係禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，於103 年6 月4 日晚間某時許，在臺南市○○區○○ 路000 巷00弄00號甲○○住處房間內，無償提供甲基安非他 命予其友人甲○○施用。
四、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2 條所列管之第二級 毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意， 於103 年5 月底某日，在臺南市○○區○○路消防局附近某 友人住處，自姓名、年籍不詳、綽號「紅豆」之友人處，受 讓第二級毒品大麻1包（驗前淨重0.22公克、驗餘淨重0.19 公克，含包裝袋1 只）後非法持有之。
五、嗣經臺南地檢署檢察官向臺南地院聲請對乙○○持用之門號 0000000000號、購毒者陳俊吉所持用之0000000000號行動電 話實施通訊監察，警方並於103 年6 月5 日上午7 時許，持 搜索票搜索乙○○位於臺南市○○區○○路000 巷00弄00號 之居所，扣得乙○○所有如附表三所示之物，而查悉上情。六、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之各該被告以 外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據 ，然於本院審理時，經逐一提示後，檢察官、被告及其辯護 人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本 院卷第289 至357 頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力 。
二、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其 結果，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定 有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人 所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外， 具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團 體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，原 應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有 量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對 該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際 該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應 亦如上述具有證據能力。本件被告乙○○尿液、扣案附表三 編號一所示海洛因10包、附表三編號九所示大麻1 包之檢驗 報告，係由臺南市政府警察局刑事警察大隊依上述情形分別 送請正修科技大學超微量研究科技中心進行、法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定；扣案之附表三編號二所示甲基安非他 命12包，經鑑定後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分之鑑 定報告，係原審依上開規定囑託高雄市立凱旋醫院為鑑定； 另被告之司法精神鑑定報告，係本院依法囑託衛生福利部嘉 南療養院（以下簡稱嘉南療養院）對被告實施司法精神鑑定
；揆諸上開說明，上揭鑑定機關所出具之書面鑑定報告即正 修科技大學超微量研究科技中心103 年6 月20日000-0000-0 00號尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年6 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書（含扣案附表三編 號一所示海洛因10包、附表三編號九所示大麻1 包之鑑定結 果）、高雄市立凱旋醫院103 年12月2 日高市凱醫驗字第31 201 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（扣案之附表三編號二所示 甲基安非他命12包之鑑定報告）、嘉南療養院105 年2 月18 日嘉南司字第0000000000號函附之司法精神鑑定報告書各1 份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力 。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實欄第一、二、四項之施用第一級、第二級毒品 、販賣第一級、第二級毒品、非法持有第二級毒品大麻等犯 罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白 承認，並有下列事證足資佐證：
⒈犯罪事實欄第一項所載施用第一級、第二級毒品犯行部分， 被告於103 年6 月5 日13時10分許經警採尿送驗，經正修科 技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法（EIA ）初 步篩檢，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗 ，結果均呈海洛因進入人體代謝分解後呈現之嗎啡陽性反應 及甲基安非他命進入人體代謝分解後呈現之安非他命、甲基 安非他命陽性反應乙節，有臺南市政府警察局刑事警察大隊 採集尿液姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心出 具之尿液檢驗報告1 紙附卷可參（見103 年度毒偵字第992 號偵卷第36、37頁）。
⒉犯罪事實欄第二項所載販賣第一級、第二級毒品犯行部分， 被告之自白核與證人即同案被告李文哲、證人即購毒者陳義 文、陳俊吉、翁君榕、陳志羣、歐陽洪濤、吳峙成、INCHOO SUPHAP、黃俊男等人於警詢時證述及偵查中具結證稱之情節 相符（見警卷第172 至180 、193 至199 、208 至215 、23 4 至242 、259 至265 、272 至279 ，偵一卷第139 至142 頁反面、195 至196 、200 至202 、206 至207 、210 至21 1 頁反面、217 頁反面、290 、291 、312 至314 、319 至 320 、348 至349 頁反面、354 、355 、384 至386 ，103 年度偵字第8511號偵卷二第50至52、56、57頁），並有上揭 被告所持用之00000000000號、購毒者陳俊吉所持用之00000
00000 號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見警卷185 至19 0 、202 至205 、218 至221 、231 至233 、246 、247 、 268 、269 、281 至283 頁，偵一卷第146 頁正、反面）， 另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得如附表三所示之 物）、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年6 月25日調科壹 字第00000000000 號鑑定書（扣案之附表三編號一所示海洛 因10包，經鑑定後均含第一級毒品海洛因成分）、高雄市立 凱旋醫院103 年12月2 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書（扣案之附表三編號二所示甲基安非他命12 包，經鑑定後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分）在卷可 按（見警卷第319 至325 頁，偵一卷第333 頁，原審卷一第 124 、125 頁）。按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪 ，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」 一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之 意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行 為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目 的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾 遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為 大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴 格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有 毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃 違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道， 亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關 係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其 標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。查本案被告供認有販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之事實，已如上述，而被告與 附表一、二所示之交易對象間，並無深刻交情或其他密切關 係，堪認被告若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並多 次耗費時、力以電話聯繫，再以原價轉讓毒品予各交易對象 之可能，足徵被告上開所為，必有從中獲取利益之事實；且 被告亦已自承其係於所販賣毒品抽取部分供自己施用等語（ 參原審卷二第45頁反面），故被告販入及售出海洛因、甲基 安非他命之實際量差具體為何雖已無從查考，仍可認被告販
賣海洛因、甲基安非他命確有自毒品量差牟利之營利意圖甚 明。
⒊公訴意旨雖認同案被告李文哲係與被告基於販賣第一級毒品 之犯意聯絡，而共同為附表一編號1 、2 所示2 次販賣第一 級毒品犯行，然被告於原審審理時供稱：伊之前沒有在販賣 海洛因，是陳俊吉叫伊幫陳義文調，伊才調給陳義文，所以 李文哲只知道交易的是安非他命，因為之前他有看過，他不 知道海洛因的事，和陳義文交易時，一次是伊拿給陳義文， 一次伊拿衛生紙包起來放在菸盒裡，叫李文哲拿給陳義文， 伊沒有告訴李文哲裡面是什麼等語（見原審卷一第179 至18 4 頁）；同案被告李文哲於偵查、原審審理中，亦表示僅知 被告販賣安非他命毒品，不知交付予陳義文的是海洛因等語 （見警卷第127 、128 、170 頁，偵一卷第217 頁反面，臺 南地檢署103 年度偵字第8511號偵二卷第9 、10頁，原審卷 一第77頁）；另證人陳義文亦於原審審理時到庭具結陳稱： 103 年4 月28日這次是被告將毒品交給伊，同年5 月15日這 次則是一個男子拿來的，兩次交易的毒品都是用衛生紙包起 來，裡面有小塑膠袋的感覺，在交易現場沒有打開看，是回 家後打開的等語（見原審卷一第137 頁反面、142 、143 頁 ）；則李文哲既未經主導販毒之被告告知交易毒品為海洛因 ，復未親眼目賭海洛因之外觀，是否對所交易之毒品為海洛 因乙節有所認識，尚有疑義，則依「所知輕於所犯，從其所 知」之法理，應認定李文哲就與被告共犯之附表一編號1 、 2 部分犯行，主觀上係將海洛因誤以為第二級毒品甲基安非 他命而參與實行犯行。另起訴書固將附表一編號3 、4 之交 易對象記載為「翁君榕」，惟被告於原審審理中明確供稱其 與陳俊吉交易毒品時並不知毒品是翁君榕要的等語明確（見 本院卷二第42頁反面），參以證人翁君榕於偵訊中亦具結證 稱：我本人未曾向被告購買毒品，都是撥打電話委託陳俊吉 向被告購買毒品，陳俊吉在何時、何地點向被告購買毒品我 並不清楚等語（見103 年度偵字第8511號偵卷二第56、57頁 ），足認證人翁君榕並未親自出面與被告交易毒品，被告供 稱其主觀上認交易毒品之對象為陳俊吉乙節，應屬可信，且 其客觀上亦係與陳俊吉進行毒品交易，是被告此部分犯行之 交易對象應更正為「陳俊吉」。又國內緝獲之安非他命藥物 多為甲基安非他命，此經行政院衛生署管制藥品管理局於93 年12月22日以管檢字第0000000000號函釋在案，且大多數毒 品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上 多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判 職務上所已知之事實；且扣案之被告所有之附表三編號二所
示甲基安非他命12包，經送鑑定後，均檢出甲基安非他命成 分，堪認被告所販賣之第二級毒品應為「甲基安非他命」， 公訴意旨將被告所販賣之第二級毒品記載為「安非他命」， 顯係誤載，爰由本院逕予更正，附此敘明。
⒋犯罪事實欄第四項所載持有第二級毒品大麻犯行部分，則有 上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥 物實驗室103 年6 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書 （扣案之附表三編號九所示大麻1 包，經鑑定後含第二級毒 品大麻成分）在卷可參。
⒌綜上，足認被告出於任意性之自白確與事實相符，應可採信 。
㈡訊據被告矢口否認有犯罪事實欄第三項轉讓甲基安非他命予 甲○○之犯行，辯稱：「轉讓禁藥給甲○○部分，當時被抓 到時，我第一個想法，我不想害到甲○○，因為東西是在甲 ○○房間找到的，所以當時我告訴警察東西是我的，可以調 閱錄影為證，我不知道甲○○如何製作筆錄，其實我都有認 罪，因為我不想害甲○○，事實上東西不是我的，是甲○○ 自己的。」云云（見本院卷第131 、132 、353 頁準備程序 筆錄、審判筆錄）。辯護人則為被告辯護稱：實際上被告並 沒有轉讓甲基安非他命給甲○○云云（見本院卷第356 頁之 審判筆錄）。惟查：
⒈犯罪事實欄第三項轉讓甲基安非他命予甲○○之犯行，業據 被告迭於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均坦白承認， 直至原審最後第二次審判期日，始翻異前詞，茲將其供述臚 列如下：
⑴103 年6 月19日於律師陪同下，在臺南市政府警察局刑事警 察大隊接受調查時供稱：「（問：你與甲○○何關係？有無 仇恨或糾紛？）我們是朋友關係。沒有。」、「（問：警方 於103 年6 月5 日在你住處〈臺南市○○區○○里○○路00 0 巷00弄00號〉之甲○○房間內查獲編號33至編號35安非他 命毒品共3 包〈毛重4.84公克〉及吸食工具2 組是何人所有 ？）我的。」、「（問：為何你的毒品會在甲○○房間內？ ）上開毒品及施用工具是我無償提供給甲○○施用的沒錯。 」、「（問：你為何要提供毒品給甲○○施用？）我沒想那 麼多，我們是朋友關係。」、「（問：上述供述是否在你自 由意識下陳述？有無遭警方以強暴、脅迫等不法方式取供？ ）都是在我自由意識下供述。沒有。」等語（見警卷第58至 60頁、偵一卷第281 、282 頁）。
⑵103 年6 月5 日，在律師陪同下接受檢察官訊問時供述：「 （問：編號33到35安非他命是何人所有？）是我的，我放在
甲○○房間，因為我們都會去他房間睡覺，好像是我忘記拿 走的。」、「（問：〈提示甲○○照片〉是否認識照片中的 人？與其有無恩怨？）認識。無恩怨。」、「（問：為何把 安非他命放在甲○○房間？）我們都會在他房間看電視、睡 覺。」、「（問：妳沒有將安非他命收好，隨手放置，不就 有默示同意他人使用？）這一點是我自己不知道。」、「（ 問：妳也知道甲○○會拿妳的安非他命來用，妳不就是同意 他使用安非他命？）我不希望他用，因為他精神狀況不好。 」、「（問：既然如此為何不收好？）這一點是我的錯。」 、「（問：你們住甲○○家有無付租金？）沒有。」、「（ 問：有無提供安非他命予甲○○抵償租金？）沒有。」等語 （見偵一卷第224 、225 頁）。
⑶於103 年6 月19日，經律師陪同再度接受檢察官偵訊時亦陳 明：「（問：在甲○○房間查獲之毒品是否妳請他施用的？ ）是我免費請他施用，因為我沒有想那麼多，我不知道這是 犯法的。」、「（問：何時提供甲○○施用？）6 月4 日傍 晚放在他的房間，因為我們都會在他房間出入，他那天晚上 剛好也有回家，平常他都在成大醫院照顧他父母親」、「（ 問：對於甲○○證述，妳分三次送給他？）我是6 月4 日送 他的，母親節他家人有回來團聚，母親節那幾天我們沒有住 在他家，3 月底也沒有送他，查獲的3 包是6 月4 日放在他 房間，他回來有看到，就有拿起來用，請檢察官查證3 月底 及母親節我真的沒有請他用。」等語（見偵一卷第294 頁反 面）。
⑷被告於103 年10月3 日經檢察官提起公訴送審時，在辯護人 到庭執行職務之情形下，接受原審法官訊問時具體陳述：「 （法官問：103 年6 月4 日轉讓安非他命給甲○○有何意見 ？）認罪。」等語（見原審卷一第15頁）。
⑸103 年11月10日原審準備程序進行中，被告當庭供明：「（ 法官問：對起訴書之犯罪事實有何意見？〈告以要旨〉）我 都認罪。」、「（法官問：在甲○○家裡也有搜到安非他命 ，妳說是妳放在甲○○家裡的，安非他命到底是誰的？）那 是我的。」、「（法官問：轉讓給甲○○的毒品數量？）我 的東西就是放在桌上，他會拿來用。」、「（法官問：所以 給他的量就是可以用來吸食一次的量？）對。」等語（見原 審卷一第77頁、第80頁正反面之準備程序筆錄）。基於被告 上揭供述內容，原審受命法官當庭所整理出本案兩造不爭執 之事項第一點即載明：「被告梁家綾部分對起訴書所載之犯 罪事實全部不爭執。」（見原審卷一第81頁之準備程序筆錄 ）。
⑹被告於104 年4 月1 日原審審理時仍坦承本件轉讓甲基安非 他命予甲○○施用之事實，其當庭供明：「（審判長問：對 於檢察官起訴書所載之犯罪事實與罪名，有何意見？〈提示 並告以要旨〉）沒有意見，均認罪，與李文哲共同販賣部分 也認罪。」等語（見原審卷一第163 頁反面之審判筆錄）。 ⑺被告係於104 年4 月29日原審審理時始翻異前詞，矢口否認 本件轉讓甲基安非他命予甲○○施用之犯行，改辯稱：「被 搜查當天，警察問那包是誰的，甲○○就說是我的，我那時 候覺得是因為我才會害到他，所以我才幫他擔。」（見原審 卷一第192 頁反面之審判筆錄）。
⑻由上揭被告之供述可知，被告迭於警詢、檢察官偵查中、原 審人犯送審訊問、準備程序及審理時，歷經警方、檢察官、 原審受命法官、審判長多次訊問，在其自由意志下所為之陳 述，均明確堅稱本案於甲○○房間內所扣得之甲基安非他命 原為其所有，並置放於甲○○之房間內，且對被訴本件轉讓 禁藥予甲○○之犯行為認罪之表示。迄至原審最後第二次審 判期日，突翻異前詞，矢口否認上開轉讓禁藥之犯行，足見 被告事後翻供所為陳述之憑信性極低，尚難遽予採信。 ⒉本件被告是否有轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用之犯行 ，證人甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時之證述內容 如下：
⑴103年6月5日警詢時供稱：「（問：你毒品來源為何？每次 購買毒品之種類、數量及價錢為何？）我毒品來源係綽號『 妹仔』梁家綾無償提供我施用的，沒有向他購買。」、「（ 問：警方在你住處三樓前方房間內執行搜索扣押安非他命毒 品3 小包〈毛重4.84公克〉、吸食工具2 組，來源為何？） 是梁家綾無償提供毒品安非他命、工具給我施用的。」、「 （問：梁家綾為何無償提供安非他命毒品、工具供你施用？ ）因為他暫時住在我家，我沒有向她收取房屋租金，所以他 偶爾也會無償提供安非他命毒品及施用工具供我施用。」、 「（問：綽號『妹仔』梁家綾與你是何關係？認識多久？你 們有無仇恨或財務糾紛？）我們係認識約1 年左右朋友關係 ，我們沒有仇恨及財務糾紛。」等語（見警卷第297 、298 頁）。
⑵於103 年6 月19日警詢時亦供稱：「（問：警方於103 年6 月5 日在你住處〈臺南市○○區○○里○○路000 巷00弄00 號〉房間內，執行搜索查扣安非他命毒品3 小包（毛重4.84 公克）、吸食工具2 組，是否屬實？）屬實。」、「（問： 該毒品來源為何？）上開毒品及施用工具是梁家綾的。」、 「（問：為何上開毒品及施用工具會在你房間？）是梁家綾
提供給我施用的。」、「（問：為何梁家綾會提供毒品給你 施用？）因為我提供房屋給梁家綾無償居住。」、「（問： 上述供述是否在你自由意識下陳述？有無遭警方以強暴、脅 迫等不法方式取供？）是在我自由意識下供述。沒有遭警方 不法取供。」等語（見偵一卷第279 頁反面）。 ⑶103 年6 月5 日檢察官偵查中則具結證述：「（問：有無施 用毒品？）有。安非他命。」、「（問：最後一次施用？） 昨天晚上11點多快12點在我房間，梁家綾、陳俊吉以及陳俊 吉的朋友三個人，用玻璃球加熱吸食，我們四個人一起吸。 」、「（問：施用安非他命何處取得？）梁家綾放在我那裡 ，叫我要用可以自己拿去用。」、「（問：梁家綾何時提供 你毒品？）103 年3 月份陳俊吉帶她來說要借住幾天，然後 就這樣一直住下去，她提供安非他命供我施用。」、「（問 ：何時提供？）剛搬進來沒多久一次，好像是3 月底一次， 還有昨天一次，母親節一次，總共三次，都是在我家提供給 我，我平常很少在家，他們都會在我的房間。」、「（問： 她為何提供安非他命給你？）因為她借住在我家，可能不好 意思。」、「（問：在何處提供給你？）在我家。」、「（ 問：在你房間查扣之編號33、34、35安非他命是否梁家綾提 供給你？）是。她一次拿一包給我。我都用一點點，所以都 還有剩下，而且我要照顧我媽媽，平常也很少在家，偶爾會 回去看一下。」等語（見偵一卷第213 反面至214 頁）。 ⑷103 年6 月19日檢察官偵查中亦供述：「（問：為何你上次 偵訊時供稱是梁家綾分三次提供安非他命給你施用？）我的 意思是我6 月4 日回家時，看到我房間桌上有安非他命，我 就拿起來吸，我知道那是梁家綾放在我桌上的，我說三次的 意思是，我回去自己吸食的時間。」、「我是吸食玻璃球裡 面的安非他命，我平常沒有住在那裡，他們都住在我家裡， 3 月底及6 月4 日我在施用安非他命時梁家綾都有在場，她 都有看到，但沒有阻止我。」、「（問：梁家綾免費提供你 兩次安非他命？）是。一次是3 月底，一次是6 月4 日，都 在我住處房間裡面，我一回去就看到他們都在我房間吸安非 他命，所以我就拿過來跟著吸。」、「（問：扣案之安非他 命及吸食工具是何人所有？）是梁家綾的。」等語（見偵一 卷第296 頁反面）。
⑸證人甲○○於原審審理時，因被告聲請傳喚其到庭對質詰問 ，始到庭翻異前詞，改證稱：本件在其房間內所扣到之甲基 安非他命及吸食器，均為伊所有，並非被告所轉讓。而於本 院審理時，經檢察官聲請對證人甲○○為交互詰問，證人甲 ○○亦到庭推翻警詢、偵查中之證詞，而為與原審審理時相
同之證述。
⒊按證人前後不一致之陳述，其證據之取捨與事實之認定，固 為事實審法院之職權。然評估其前後陳述，究以何者為具有 憑信性，證據法有以「與事實矛盾」（contradictory stat ement ）作為彈劾之重要理由。是如有其他事證可資參酌者 ，證據之取捨時，不能置存在之事證於不論，否則仍屬採證 違背論理法則之違背法令（最高法院99年度台上字第743 號 刑事判決意旨參照）。本件被告與證人甲○○於警詢、檢察 官偵查中所為之供述及證詞，與其等嗣後分別於原審、本院 審理時之陳述及證述，大相逕庭，且前後矛盾不一，究以何 次之供述為可採，仍應參照既存之事證，評估其前後陳述， 究以何者為具有憑信性，而非單憑其等供述前後不一乙節， 即遽謂其等之供述全不可採，茲論述證人甲○○及被告本案 供述之憑信性如下：
⑴上揭被告與證人甲○○分別於警詢、檢察官偵查中所為之供 述及證詞，互核相符，並無矛盾齟齬之處，且係於案發後不 久，記憶猶新，彼此間並無相當溝通、聯繫之情形下，所為 之陳述，自具有較高之憑信性。
⑵被告於原審準備程序及審理時，仍為與警詢及偵查中相同之 陳述，迄至原審最後第二次審理期日時，始翻異前詞，矢口 否認轉讓甲基安非他命予證人甲○○，並聲請傳喚證人甲○ ○到庭作證，因當時被告並未在監在押，二人間有直接或間 接溝通、聯繫之管道及機會，證人甲○○到庭後，亦呼應被 告之說法，一反其於警詢之證述及偵查中經具結之證詞，改 與被告翻供之詞相同之證詞，而於本院審理時到庭作證亦配 合被告之說法，惟當原審及本院一再詢問證人甲○○翻異前 詞之原因時，證人甲○○於原審及本院審理時均具結堅稱： 因為在查獲現場，被告先說伊房間內查扣之甲基安非他命是 她的，伊才跟著附和被告的說法等語（見原審卷二第34、35 頁、本院卷第276 至278 頁、283 至286 頁之審判筆錄）。 然訊之被告為何於警詢、偵查、原審準備程序及審理初期， 均坦承本件轉讓甲基安非他命予證人甲○○之犯行，被告則 於原審審理時供稱：「被搜查當天，警察問那包是誰的，甲 ○○就說是我的，我那時候覺得是因為我才會害到他，所以 我才幫他擔。」等語（見原審卷一第192 頁反面之審判筆錄 ）。就此一翻供之單一關鍵事實，被告與證人甲○○之說法 竟完全不同，甚至相反矛盾，參之案發時，證人甲○○係提 供其住處供被告長時間無償使用，並容任被告及其友人在其 住處內施用及販賣毒品，足見被告與證人甲○○交情匪淺， 證人甲○○顯有刻意廻護被告之動機及舉動，此一情境，已
足以動搖證人甲○○於原審及本院審理時所為證詞之憑信性 及可信度。
⑶證人甲○○本身亦有施用毒品之惡習及前案記錄，其於103 年6 月5 日本件案發警方搜索其住處時，因剛施用毒品不久 ，自知無法逃避，遂主動向警方自白施用毒品之犯行，經警 採尿送驗之結果，其尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應（見原審卷一第94、95頁尿液檢驗報告、尿液採驗作業管 制紀錄清冊）。證人甲○○既已向警方自白施用甲基安非他 命之犯行，其持有甲基安非他命之行為即為施用犯行所吸收 ，而不另論罪，此應為有施用毒品前科、曾歷經偵、審歷程 之證人甲○○所明知，是若本件於證人甲○○房間內所查獲 之甲基安非他命確係證人甲○○所有，而非被告所轉讓，其 大可於查獲當場坦承施用毒品之同時，亦表明扣案之甲基安 非他命係其所有，此舉並無須承擔額外之不利益，其卻捨此 而不為，反而供稱係被告所轉讓，此不僅損害與其交情匪淺 之被告，亦對其毫無利益，甚至將因此背負刑法偽證之重責 ，衡情案發時即將滿48歲久經社會歷練之證人甲○○，當不 至於為如此損友不利己之愚行，顯見證人甲○○於警詢之證 述及檢察官偵查中經具結之證詞，應與事實相符，證人甲○ ○方可能為如此不利於被告且亦對己無益有害之供述，是證 人甲○○於原審及本院審理之證詞，違情悖理，不足採信。 ⑷另依證人甲○○上開證詞，其有施用毒品之習慣，及本件查 獲前有施用毒品等情，為被告所知悉，是被告縱使幫證人甲 ○○扛下非法持有甲基安非他命之罪責，亦無法解免證人甲 ○○施用甲基安非他命之刑責，此亦應為有毒品前案紀錄， 曾歷經偵、審程序之被告所明瞭，是依本件之情境，被告實 已無法廻護證人甲○○，惟其卻違反常情，一再認罪，自攬 非其所為之刑責，而為無益於證人甲○○之舉，此顯令人難 以置信，是被告事後翻異前詞之辯解，亦不足採，應以被告 於警詢、偵查、原審準備程序及審理初期所為之陳述，較符 一般情理及社會經驗法則。
⑸又本件證人甲○○之住處係無價提供予被告居住，及被告可 自由進出證人甲○○之房間，並於該房間內施用毒品等情， 業據被告及證人甲○○供承在卷，是被告為回饋證人甲○○ 無償提供住處之情，而轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用 ，並將該甲基安非他命置放於證人甲○○房間內，亦符情理 之常。
⒋綜上所述，堪認被告事後翻供之所辯，顯係卸責之詞，證人 甲○○之後翻異前詞，亦係刻意廻護被告所為之說詞，均不 足採信。
㈢綜合上開第㈠、㈡項之查證結果，足認本案事證明確，被告 如犯罪事實欄第一、二、三、四項所示之施用第一級、第二 級毒品、販賣第一級、第二級毒品、轉讓第二級毒品甲基安 非他命、非法持有第二級毒品大麻等犯行皆堪認定，均應依 法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係分別成立下列各罪：
⒈犯罪事實欄第一項部分：
⑴按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2 項定有明文。查本件被告前曾受如事實欄所述觀察、勒戒及 強制戒治處分，強制戒治處分並於102 年7 月15日執行完畢 等情，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可稽，其於上揭 強制戒治處分執行完畢後5 年內，再犯本件施用第一、二級 毒品之罪，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治處分已無法收其實效，當無再經觀察、勒戒處分或強制 戒治之必要，揆諸上開規定意旨，自應依法追訴處罰之。 ⑵核被告此部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。