違反證券交易法等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),金上訴字,103年度,137號
TNHM,103,金上訴,137,20160429,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　103年度金上訴字第137號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　李朝茂
選任辯護人　陳妍蓁律師
　　　　　　杜英達律師
　　　　　　許進德律師
上　訴　人
即　被　告　陳柏成
選任辯護人　蘇夏曦律師
　　　　　　蔡茂松律師
上　訴　人
即　被　告　謝忠全
選任辯護人　黃紹文律師
　　　　　　徐美玉律師
　　　　　　黃溫信律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法
院99年度金訴字第1 號中華民國102 年10月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第14351 號、第14
913 號、99年度偵字第7682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李朝茂共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑伍年；其因犯罪所得之財物新臺幣伍仟貳佰零柒萬玖仟叁佰肆拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳柏成共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。
謝忠全共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑貳年；其因犯罪所得之財物新臺幣叁拾柒萬柒仟肆佰玖拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
李朝茂被訴犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報不實罪、同條項第二款之使公司為不利益交易罪、同條項第三款之背信罪部分，均無罪。
事 實
一、李朝茂係○○○○股份有限公司（以下簡稱「○○○○公司 」址設：改制前之臺南縣○○市○○○路000 巷00號）董事 兼副董事長，負責輔佐董事長吳大和（另為不起訴處分）綜 理該公司相關業務，為○○○○公司之經營者及有決策權之



人。李朝茂同時亦為○○投資股份有限公司（以下簡稱「○ ○投資公司」，址設：改制前之臺北縣○○市○○街00巷 0 弄00號）董事長、○○營造工程有限公司（以下簡稱「○○ 營造公司」，址設：改制前之臺北縣○○市○○街00巷0 弄 00號）董事長、○○建設開發股份有限公司（以下簡稱「○ ○建設公司」，址設：改制前之臺北縣○○市○○街00巷 0 弄00號）之實際負責人（○○建設公司登記負責人為莊萬益 ，李朝茂係莊萬益之妹婿）。而○○○○公司係股票公開發 行並在臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱「證券交易 所」）開設之證券集中交易市場上市買賣股票之公司（股票 代號：2033）。另陳柏成係○○投資公司員工，謝忠全前係 ○○證券股份有限公司現府中分公司之證券營業員（已於民 國97年底離職）。
二、李朝茂、陳柏成及謝忠全均明知○○○○公司之股票係在證 券集中交易市場買賣之有價證券，對該公司之股票不得有意 圖抬高或壓低有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對 該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，竟共同基 於意圖抬高、壓低○○○○公司股價之犯意聯絡，由李朝茂 於取得○○○○公司所支付坐落於改制前之臺北縣○○鎮○ ○段第000 、000 、000 、000 、000 及000 地號共六筆土 地（以下簡稱「系爭六筆土地」）之購地款項後，將其中 9 千7 百50萬元匯往李朝茂配偶莊惠真之○○銀行民族分行00 000000000000號帳戶，之後再將部分資金匯往由陳柏成所使 用之人頭黃武傑、林庠鋐、林水卯、莊萬益、張龍仁、吳烟 杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿之股票交易交割帳戶，指示 陳柏成作為炒作○○○○公司股價之資金，李朝茂並指示謝 忠全利用先前已委託謝忠全下單買賣交易股票之客戶葉源鳳 （係謝忠全配偶）、蕭林蓮珠、○○科技股份有限公司（以 下簡稱「○○科技公司」）、陳英銘、王曉玲之股票帳戶及 資金，連同由李朝茂出資之莊惠真股票資金及由李朝茂、謝 忠全共同出資之曾國顯股票資金而均委託謝忠全下單買賣交 易股票之帳戶及資金，一併配合炒作○○○○公司股價，李 朝茂、陳柏成、謝忠全共同抬高或壓低○○○○公司股價， 而以他人名義，對○○○○公司股票連續以高價買入或低價 賣出且對成交價有明顯影響之行為如下（買入或賣出之下單 時間、下單交易價格、股數及成交時間、成交價格、成交股 數均詳如本判決附件所示）：
㈠李朝茂指示陳柏成利用黃武傑帳戶炒作部分： ⒈97年6 月23日9 時5 分19秒以16.00 元（高於當時揭示成交 價15.50 元）委託買進50千股，成交50千股，使成交價由15



.50 元上漲至16.00 元（上漲10檔），占同時段市場成交量 55千股之90.90%。12時33分44秒以16.35 元（高於當時揭示 成交價16.20 元）委託買進111 千股，成交102 千股，使成 交價由16.20 元上漲至16.35 元（上漲3 檔），占同時段市 場成交量102 千股之100%。
⒉97年6 月27日13時5 分58秒至13時10分1 秒以16.60 元、16 .65元、16.70元、16.80元（高於當時揭示成交價16.55元、 16.60元、16.65元、16.70元）分5筆合計委託買進119 千股 ，成交80千股，使成交價由16.55元上漲至16.80元（上漲 5 檔），占同時段市場成交量80千股之100%。 ㈡李朝茂指示陳柏成利用林庠鋐帳戶炒作部分： ⒈97年7 月1 日13時27分19秒以漲停價18.05 元（高於當時揭 示成交價16.05 元）委託買進50千股全部成交，使成交價由 16.05 元上漲至16.45 元（上漲8 檔），占同時段市場成交 量60千股之83.33%。
⒉97年8 月7 日9 時28分4 秒以跌停價20.90 元（低於當時揭 示成交價23.45 元）委託賣出100 千股，上述跌停價委託賣 出全部成交，使成交價由23.45元下跌至23.00元（下跌9 檔 ），占同時段市場成交量100千股之100%。 ㈢李朝茂指示陳柏成利用林水卯帳戶炒作部分： 97年7 月3 日10時16分8 秒以17.30 元（高於當時揭示成交 價17.05 元）委託買進100 千股，成交58千股，使成交價由 17.05 元上漲至17.30 元（上漲5 檔），占同時段市場成交 量60千股之96.66%。
㈣李朝茂指示陳柏成利用莊萬益帳戶炒作部分： 97年7 月16日9 時2 分4 秒至9 時3 分29秒以21.40 元、21 .45 元（高於或等於當時揭示成交價21.20 元及21.40 元） ，分3 筆委託買進70千股，成交55千股，使成交價由 21.20 元上漲至21.45 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量61千 股之90.16%。
㈤李朝茂指示陳柏成利用張龍仁帳戶炒作部分： 97年7 月18日11時19分18秒至11時20分48秒以22.35 元、22 .40元、22.50元、22.55元（高於當時揭示成交價22.30元、 22.35元、22.40元、22.50元）分4筆委託買進205 千股，成 交35千股，使成交價由22.30元上漲至22.55元（上漲 5檔） ，占同時段市場成交量38千股之92.10%。 ㈥李朝茂指示陳柏成利用張龍仁帳戶、及指示謝忠全利用葉源 鳳帳戶炒作部分：
97年7 月17日8 時53分36秒、8 時54分35秒、9 時01分22秒 ，由陳柏成利用張龍仁帳戶以20.55元、20.60元、20.70 元



（高於前一營業日收盤價20.45元及當時揭示成交價20.55元 、20.60元、20.65元）分3筆即32千股、18千股、50 千股， 委託買進100千股，成交78千股；同日9時00分33秒、9 時00 分50秒，由謝忠全利用葉源鳳帳戶以20.60元、20.65元（高 於前一營業日收盤價20.45元及當時揭示成交價20.60元、20 .65元）分2筆即20千股、20千股，委託買進40千股，成交39 千股，使成交價由前一營業日收盤價20.45元上漲至20.70元 （上漲5檔），占同時段市場成交量126千之92.85%。 ㈦李朝茂指示謝忠全利用蕭林蓮珠帳戶炒作部分： ⒈97年7 月3 日10時51分42秒以17.70 元（高於當時揭示成交 價17.00 元）委託買進30千股，全部成交，使成交價由17.0 0 元上漲至17.40 元（上漲8 檔），占同時段市場成交量30 千股之100%。
⒉97年7 月16日11時41分37秒以21.00 元（高於當時揭示成交 價20.35 元）委託買進60千股，全部成交，使成交價由20.3 5 元上漲至20.85 元（上漲10檔），占同時段市場成交量60 千股之100%。
⒊97年7 月18日12時19分50秒以22.70 元（高於當時揭示成交 價22.40 元）委託買進50千股，全部成交，使成交價由22.4 0 元上漲至22.65 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量50 千股之100%。
⒋97年7 月31日13時5 分53秒以21.60 元（高於當時揭示成交 價21.30 元）委託買進50千股，全部成交，使成交價由21.3 0 元上漲至21.60 元（上漲6 檔），占同時段市場成交量50 千股之100%。
㈧李朝茂指示謝忠全利用○○科技公司帳戶炒作部分： 97年7月8日8時35分16秒至8時35分27秒以漲停價21.45元（ 高於前一營業日收盤價20.05元），分3筆委託買進374 千股 。（前開委託量占開盤前市場所有漲停價委託量600 千股之 62.33%），上述漲停價委託買進於開盤時全部成交，使成交 價以20.90 元開盤（較前一營業日收盤價上漲17檔），占開 盤市場成交量619千股之60.42%。
㈨李朝茂指示謝忠全利用陳英銘帳戶炒作部分： 97年7 月21日9 時48分33秒及9 時49分12秒以23.50 元、23 .70 元（高於當時揭示成交價23.40 元、23.50 元）分2 筆 委託買進55千股，成交50千股，使成交價由23.40 元上漲至 23.65 元（上漲5 檔），占同時段市場成交量53千股之94.3 3 % 。
㈩李朝茂、陳柏成及謝忠全共同利用前揭黃武傑、林庠鋐、林 水卯、莊萬益、張龍仁、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗



卿、葉源鳳、蕭林蓮珠、○○科技公司、陳英銘、王曉玲、 曾國顯、莊惠真共16人之股票交易帳戶，自97年6 月16日起 至97年8 月13日止間總計買進14,437千股，賣出4,704 千股 ，買進及賣出總金額分別為2 億8 千6 百08萬9 千元及9 千 9 百02萬2 千元，平均每股買進單價19.81 元、賣出單價21 .05 元，使○○○○公司股價自97年6 月16日15.8元上漲至 97年8 月13日（期末）收盤價24.6元，如不計算手續費及證 券交易稅，獲取之不法利益為5 千2 百45萬6 千8 百30元【 計算式如下：已賣股票獲利為99,022,000－（4,704,000 × 19. 81）＝5,835,760元；未賣股票獲利為：（ 14,437,000 －4,704,000）×（24.60－19.81）＝ 9,733,000×4.79＝ 46,621,070 元，合計獲取不法所得及利益 5,835,760＋46, 621,070＝52,456,830元）。其中5千2百07萬9千3百40 元為 李朝茂之犯罪所得；其餘37萬7千4百90元為謝忠全之犯罪所 得。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察 署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署，暨臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組調查 後移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、就證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（ 即李建志）、許朝欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、吳大和、 曾文衍、王秋月、俞榮洲、高天來、吳韋萱、王璽仲、莊惠 真、莊萬益、張龍仁、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑 、花秉逸、林水卯、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、 陳英銘、葉源鳳於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事 務官詢問時之證述，對被告李朝茂均無證據能力。 ㈠經查，本案證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、 李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、 吳大和、曾文衍、王秋月、俞榮洲、高天來、吳韋萱、王璽 仲、莊惠真、莊萬益、張龍仁、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳 、黃武傑、花秉逸、林水卯、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、 曾國顯、陳英銘、葉源鳳於調查局詢問時之證述，及偵查中 於檢察事務官詢問時之證述，對被告李朝茂而言，係被告以 外之人於審判外之陳述，且被告李朝茂及其選任辯護人均不 同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 第1 項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料 ；又證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福 、許朝欽、劉詩愷、陳玉霖、吳大和、曾文衍、高天來、吳



韋萱、王璽仲、莊萬益、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘 、葉源鳳先前於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務 官詢問時之證述，與其嗣後於審判中之陳述，檢察官並未指 出有何不符之情事，亦未證明上開證人即共同被告陳柏成、 謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩 愷、陳玉霖、吳大和、曾文衍、高天來、吳韋萱、王璽仲、 莊萬益、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳先前於 調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述 ，具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必 要之證據，不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據 之要件規定，自無法回復其證據能力。
二、就證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（ 即李建志）、許朝欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、吳大和、 曾文衍、王秋月、俞榮洲、高天來、吳韋萱、莊惠真、莊萬 益、張龍仁、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸 、林水卯、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、 葉源鳳於偵查中經檢察官訊問而具結之證述，對被告李朝茂 均有證據能力。
㈠按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（刑事訴訟法第15 9 條至第159 條之5 ），如條文已明定得為證據者（如刑事 訴訟法第159 條之1 第1 項），或依規定原則上有證據能力 ，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸 就其如何具有證據能力而為說明。同法第159 條之1 第2 項 規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯 有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張 顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉 證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於 被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無 該例外情形予以調查審認。又被告有與證人對質及詰問證人 之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面 對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法 院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有 助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪 流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現 行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規 定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪 事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官



為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實 之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須 傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規 定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查 中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據 能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為 證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案 件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度， 其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告 於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問 權行使之可言（參見最高法院97年度台上字第1069號判決、 100 年度台上字第964 號判決，亦同此旨）。進一步言，被 告以外之人於警詢、檢察官訊問時之陳述，倘被告或其辯護 人等爭執此部分之傳聞供述者，應依刑事訴訟法第159 條之 2 、第159 條之3 及第159 條之1 第2 項等規定，決定其證 據能力之有無，且該證據能力之有無，乃與被告本人嗣於審 判中有無對其他證人為對質、詰問權之行使（即有無合法調 查證據之問題），二者間尚有不同，揆諸上開判決意旨，前 者（被告以外之人之傳聞供述本身）係屬刑事訴訟法第 155 條第2 項規定證據能力有無之問題，後者（對質、詰問）則 係刑事訴訟法第155 條第2 項規定是否經合法調查證據之問 題。
㈡經查，本案被告李朝茂及其選任辯護人雖以證人即共同被告 陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志）、許朝 欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、吳大和、曾文衍、王秋月、 俞榮洲、高天來、吳韋萱、莊惠真、莊萬益、張龍仁、郭楊 麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸、林水卯、蕭林蓮 珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳於偵查中之 證述，雖經具結，但未經被告李朝茂之詰問為由，而認上開 證人之證述對被告李朝茂無證據能力云云。惟查，證人即共 同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志標、李春福（即李建志） 、許朝欽、劉詩愷、高銘頂、陳玉霖、吳大和、曾文衍、王 秋月、俞榮洲、高天來、吳韋萱、莊惠真、莊萬益、張龍仁 、郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸、林水卯、 蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳於偵



查中檢察官訊問時均經具結而為證述，且被告李朝茂及其選 任辯護人就上開證人於檢察官訊問時結證之證言，並未釋明 「顯有不可信之情況」之具體理由，並佐以上開證人當時結 證之過程及訊問筆錄作成之情況，亦無顯不可信之情事，依 前開說明，自均有證據能力。況原審業依被告及其選任辯護 人等之聲請傳喚證人即共同被告陳柏成、謝忠全，證人陳志 標、李春福（即李建志）、許朝欽、劉詩愷、陳玉霖、吳大 和、曾文衍、高天來、吳韋萱、王璽仲、莊萬益、蕭景元、 王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳到庭結證，並經被告李朝 茂之選任辯護人詰問，依前開說明，已踐行而完足合法調查 證據之程序，自得作為證據。至於證人蕭林蓮珠部分則經被 告李朝茂之選任辯護人當庭捨棄傳喚進行詰問（見原審六卷 第19頁反面），而證人王秋月、俞榮洲、莊惠真、張龍仁、 郭楊麗卿、林庠鋐、李庭芳、黃武傑、花秉逸、林水卯，則 被告李朝茂及其選任辯護人等並未聲請就上開證人進行詰問 ，應認為已放棄對上開證人之詰問權，依上開說明，自得作 為證據。
三、證人陳志標所製作之時序表，對被告李朝茂無證據能力。 ㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳聞 證據排除之規定，而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被 告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書 面之陳述在內（參照最高法院99年度台上字第1652號判決） 。又按文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與 一般「物證」無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論 待證事實，如簽名或其它字跡是例，然如係以文書內容所「 陳述之事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊 ，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，況現行刑事訴 訟法為落實直接言詞審理主義，第159 條明定「審判外之書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，除符合傳聞 例外容許規定者外，尤不得以此書面之供述證據作為推論待 證事實之依據（參照最高法院97年度台上字第6294號判決） 。
㈡經查，證人陳志標所製作之時序表，參諸前開說明，係屬被 告以外之人於審判外之書面陳述，且被告李朝茂不同意作為 證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項 之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料，對被告 李朝茂無證據能力。
四、○○國際不動產估價師事務所（以下簡稱「○○估價師事務 所」）對系爭六筆土地之不動產估價報告書，對被告李朝茂



有證據能力。
㈠按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人 或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機 關委任有鑑定職務者，刑事訴訟法第198 條定有明文。又按 法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人 為之，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。再按現行刑 事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外 ，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之 規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判 長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第 159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形（參 照最高法院96年度台上字第2860號判決）。再按法院或檢察 官囑託其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時 ，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報 告或說明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定或審查之 人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第202 條鑑定 人應具結之規定，該法第208 條第1 項定有明文。上訴意旨 謂上述二機關之鑑定未經鑑定人具結，不得採為證據，且未 傳喚鑑定人以言詞報告或說明為違法云云，尚有誤會（參照 最高法院96年度台上字第486 號判決）。是以檢察官於偵查 中視具體個案之需要而囑託就鑑定事項有特別知識經驗之鑑 定人或鑑定機關為鑑定，該鑑定人或鑑定機關所提出之書面 報告，應具有證據能力。
㈡經查，○○估價師事務所就系爭六筆土地所出具之不動產估 價報告書，係檢察官於偵查中視本案之需要而囑託對於不動 產估價、鑑定事項具有特別專業知識經驗之不動產估價師事 務所，就系爭六筆土地以現況估價方式進行估價鑑定，所提 出之鑑定書面報告，而該份不動產估價報告書之製作人即證 人王璽仲，亦具有國立中興大學地政學系學士、（改制前） 高雄縣政府不動產估價師懲戒委員會委員、雲林縣政府都市 更新及爭議處理審議會第一屆委員、不動產估價師之學經歷 、身份、資格，有其高雄市不動產估價師開業證書、高雄市 不動產估價師公會會員證書、不動產估價師證書、學士學位 證書、高雄縣政府聘書、雲林縣政府聘書，是參諸前開說明 ，○○估價師事務所就系爭六筆土地所出具之不動產估價報 告書，對被告李朝茂應具有證據能力。再者，原審業經依被 告李朝茂及其選任辯護人之聲請，傳喚該份不動產估價報告



書之製作人即證人王璽仲到庭結證，並經被告李朝茂之選任 辯護人詰問，亦已踐行而完足合法調查證據之程序，自得作 為證據。
五、就證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元 、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、黃弘正、張玉玲於調 查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述， 對被告陳柏成均無證據能力。
㈠經查，就證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、 蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、黃弘正、張玉 玲於調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之 證述，對被告陳柏成而言，係被告以外之人於審判外之陳述 ，且被告陳柏成及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則 上不得作為本案裁判基礎之證據資料；又證人即共同被告謝 忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯、 陳英銘、葉源鳳、黃弘正、張玉玲先前於調查局詢問時之證 述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述，與其嗣後於審判 中之陳述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開 證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、 王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、黃弘正、張玉玲先前於 調查局詢問時之證述，及偵查中於檢察事務官詢問時之證述 ，具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必 要之證據，不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據 之要件規定，自無法回復其證據能力。
六、就證人即共同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元 、王曉玲、曾國顯、陳英銘、葉源鳳、張玉玲於偵查中經檢 察官訊問而具結之證述，對被告陳柏成均有證據能力。 ㈠經查，本案被告陳柏成及其選任辯護人雖以證人即共同被告 謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、曾國顯 、陳英銘、葉源鳳、張玉玲於偵查中經檢察官訊問而具結之 證述，雖經具結，但未經被告陳柏成之詰問為由，而認上開 證人之證述對被告陳柏成無證據能力云云。惟查，證人即共 同被告謝忠全，證人莊惠真、蕭林蓮珠、蕭景元、王曉玲、 曾國顯、陳英銘、葉源鳳、張玉玲於偵查中檢察官訊問時均 經具結而為證述，且被告陳柏成及其選任辯護人就上開證人 於檢察官訊問時結證之證言，並未釋明「顯有不可信之情況 」之具體理由，並佐以上開證人當時結證之過程及訊問筆錄 作成之情況，亦無顯不可信之情事，依前開說明，自均有證 據能力。況原審業依被告及其選任辯護人等之聲請傳喚證人 即共同被告謝忠全，證人蕭景元、王曉玲、曾國顯、陳英銘



、葉源鳳到庭結證，並經被告陳柏成之選任辯護人詰問，依 前開說明，已踐行而完足合法調查證據之程序，自得作為證 據。至於證人蕭林蓮珠部分則經被告陳柏成之選任辯護人當 庭捨棄傳喚進行詰問（見原審六卷第19頁反面），並經原審 依法提示調查證人蕭林蓮珠於偵查中經檢察官訊問而具結之 證述（見原審六卷第49頁反面- 第50頁），應認為業經踐行 合法調查證據之程序，自得作為證據。
七、就被告謝忠全先前於調查局詢問時之供述部分，除其中關於 98年9 月15日23時10分00秒起至98年9 月16日凌晨0 時01分 10秒止部分，應以原審101 年3 月19日、101 年4 月23日準 備程序當庭所進行勘驗程序之譯文內容，對被告謝忠全有證 據能力外，其餘被告謝忠全先前於調查局詢問時之供述，對 被告謝忠全自有證據能力；另被告謝忠全於98年9 月16日在 偵查中所為之陳述，對被告謝忠全均有證據能力。 ㈠經查，被告謝忠全先前於調查局詢問時之供述部分，被告謝 忠全及其選任辯護人主張調查局筆錄其中98年9 月15日23時 10分00秒起至98年9 月16日凌晨0 時01分10秒止之筆錄記載 內容與被告謝忠全之陳述不符，並聲請勘驗上開時段之調查 局錄影光碟並核對筆錄，嗣經原審於101 年3 月19日、 101 年4 月23日準備程序當庭進行上開時段之調查局錄影光碟勘 驗程序，並作成該時段之調查局筆錄譯文內容（見原審三卷 第133 頁反面-140頁、原審四卷第3-4 頁），經勘驗結果， 該時段之調查局筆錄之記載確有疏漏不符被告謝忠全真意情 形，是關於98年9 月15日23時10分00秒起至98年9 月16日凌 晨0 時01分10秒止部分，應以原審101 年3 月19日、101 年 4 月23日準備程序當庭所進行勘驗程序之譯文內容，對被告 謝忠全有證據能力。至於其餘被告謝忠全先前於調查局詢問 時之供述，被告謝忠全及其選任辯護人並未爭執其證據能力 ，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，對被告謝忠全自有證 據能力。
㈡被告謝忠全雖主張98年9 月16日在地檢署所為之二次偵查筆 錄，第一次是在凌晨0 時18分至0 時52分，第二次則以證人 身分於0 時58分至1 時07分接受訊問，該日謝忠全總計被訊 問9 小時之久，已然身心俱疲，且98年9 月16日偵查筆錄， 因錄音光碟無法正常播放，無從確保該筆錄記載之正確性， 加以被告處於身心困乏狀態，自無法確保該筆錄任意性及真 實性，因而主張上開二次偵查筆錄應無證據能力云云。惟查 ，被告謝忠全係於98年9 月15日22時50分許，在台南地檢署 ，經徵得其同意於夜間接受訊問後，先由司法警察對其製作 調查筆錄至同日23時55分結束，隨即由檢察官對其訊問並製



作上開98年9 月16日二次偵查筆錄，從形式上觀之，被告既 同意於夜間接受訊問，其精神狀態諒應無恙，而調查及偵查 製作筆錄之地點既均在同一處所，並無舟車勞頓情形，則被 告謝忠全在稍事休息後隨即接受檢察官訊問，且其偵查筆錄 並已載明是基於其自由意志為之（見偵四卷第89頁），此外 並無其他積極事證足認被告謝忠全上開偵查筆錄並非出於真 實之任意性而為，自應認有證據能力。
八、臺灣證券交易所○○○○股份有限公司股票交易分析意見書 1 份及其附件（期間：97年6月16日至97年8月13日）（含附 件十、附件十一資料、臺灣臺南地方法院檢察署100年5月18 日南檢欽洪100蒞0000字第00000號函暨檢附臺灣證券交易所 ○○公司股票分析意見書所拍附件光碟、該光碟內容「附件 十一」檔案列印資料）（見調一卷第5-24頁、原審一卷第20 6- 211頁、原審五卷第184-273 頁），對被告李朝茂、陳柏 成、謝忠全有證據能力。
㈠按刑事訴訟法第159條之4第2 款之業務文書，除依文書本身 之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準 確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信 之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之 資料。證券交易所依管理規則第22條第1 項規定，對集中交 易市場實施股市監視制度；櫃檯買賣中心依證券商營業處所 買賣有價證券業務規則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度 辦法第7 條，亦對店頭市場交易實施監視制度。依相關作業 要點等規定，證券交易所於證券交易集中市場或櫃檯買賣中 心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分 析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場或店頭市場之 交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行 觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設 定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分 析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業 之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準 確之特徵，應無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析 意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已 有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構 成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力 ，並不違背本條款規定之意旨（參照最高法院101 年度台上 字第3276判決）。
㈡經查，卷附臺灣證券交易所○○○○股份有限公司股票交易 分析意見書1份及其附件（期間：97年6月16日至97年8 月13 日）（含附件十、附件十一資料、臺灣臺南地方法院檢察署



100年5月18日南檢欽洪100蒞0000字第00000號函暨檢附臺灣 證券交易所○○公司股票分析意見書所拍附件光碟、該光碟 內容「附件十一」檔案列印資料）（見調一卷第5-24頁、原 審一卷第206-211 頁、原審五卷第184-273 頁），所載影響 股價分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價 格數量、前一盤揭示價格、成交價格變化情形、成交量佔該 時段比重、成交買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅 等數據內容，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業 務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，復據製作股票分析意 見書之人員佘季仲於原審審理中證述明確，是上開股票分析 意見書及其附件資料係證券交易所就前開股票等分別記載股 市交易之客觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料無異 ，乃依其等業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失真 或顯不可信之狀況，對被告李朝茂、陳柏成、謝忠全有證據 能力。
九、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者