臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第457號
抗 告 人 劉桂娘
相 對 人 林阿炎
劉康勳
劉立瑜（即劉德金）
劉發銘
劉採琴
許麗海
黃慶勳
何嘉奇
張蘭
劉張阿愛
林勝安
林鑫銘
林添安
林日安（即林泰安）
劉秀香
劉秀連
劉秀琴
劉和明
劉秀英
劉秀珠
裴吳秀娥
毛吳秀鳳
吳秀葳
何文星
劉秀珍
劉文京
劉采湘（即劉秀庭）
劉子藝(即劉文宗)
劉文助
劉季姍（即劉素秋）
劉承南（即劉志男）
劉達明
劉恆銘
劉達中
劉秀連
劉涂春梅
林吳秀英
吳張秀霞（即吳春貴之繼承人）
吳昭明（即吳春貴之繼承人）
吳秋美（即吳春貴之繼承人）
吳美惠（即吳春貴之繼承人）
吳淑娟（即吳春貴之繼承人）
曹世維（即曹吳志妹之繼承人）
曹中杰（即曹吳志妹之繼承人）
曹慧珍（即曹吳志妹之繼承人）
曹惠芳（即曹吳志妹之繼承人）
上列抗告人因與相對人間再審之訴事件，對於中華民國104年8月
13日臺灣臺中地方法院104年度再字第9號所為裁定，提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、查抗告人於民國104年7月9日提起本件再審之訴，及於104年 8月31日提起抗告時，其民事再審狀及抗告狀內所載之相對 人曹吳志妹早於104年2月5日死亡，且其法定繼承人為曹世 維、曹中杰、曹慧珍、曹惠芳，並均未拋棄繼承，此有曹吳 志妹之個人基本資料查詢結果可憑，亦有抗告人提出之曹吳 志妹除戶謄本、繼承系統表、繼承人之戶籍謄本、原法院家 事庭105年2月1日中院麟家涵字第0000000000號函附於本院 卷足參（見本院卷第105、133-138、140頁），則抗告人以 已死亡之人為對象所提之本件原審之訴固不合程式；惟抗告 人嗣已依本院105年2月4日之補正通知，提出105年2月19日 民事補正抗告狀，更正改列前揭曹吳志妹之繼承人為相對人 及就其訴之聲明亦予更正（見本院卷第143、149、151頁） ，其上開程式之欠缺已獲補正，先予敘明。
二、本件抗告人前先提起原法院97年度訴字第925號分割共有物 事件（下稱第925號事件）之訴訟，經判決確定在案，嗣抗 告人對925號事件確定判決提起再審之訴，經原法院101年度 再字第14號分割共有物再審之訴事件（下稱第14號事件）於 101年12月14日判決，嗣經確定在案，抗告人再於104年7月9 日對第14號事件第一審確定判決（下稱原確定判決），提起 再審之訴，其再審意旨略以：原確定判決於101年12月14日 宣判後，伊經原確定判決法院通知補正，而於102年1月14日 呈報第14號事件再審被告之戶籍謄本時，始發現再審被告吳 春貴於前程序進行中之101年11月13日死亡，已無權利能力 及當事人能力，且吳春貴於訴訟進行中亦無訴訟代理人，而 未經合法代理，則原確定判決對於裁判前已死亡之當事人為
裁判，除依最高法院68年度第2次民事庭庭長會議決議意旨 ，當然不生效力外，亦因無法對裁判當事人即吳春貴為合法 送達，其上訴期間自無從計算，原確定判決即無由確定。爰 依民事訴訟法第496條第1項第5款規定，對原確定判決提起 再審之訴，並聲明請求廢棄原確定判決等語。經原法院104 年度再字第9號裁定（下稱原裁定）以抗告人提起本件再審 之訴已逾30日不變期間，其再審之訴為不合法，裁定駁回其 再審之訴，抗告人不服，提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：
(一)伊於104年8月19日收受原裁定後，知悉原確定判決法院於10 2年1月28日裁定命吳春貴之繼承人即相對人吳張秀霞、吳昭 明、吳秋美、吳美惠、吳淑娟（以下合稱吳張秀霞等5人） 為吳春貴之承受訴訟人，以續行吳春貴於前程序之訴訟，並 將原確定判決於102年2月1日送達相對人吳秋美、吳美惠， 於102年2月4日、5日分別對吳張秀霞、吳昭明、吳淑娟為寄 存送達；惟原裁定法院是否已依職權調查相對人吳張秀霞、 吳昭明、吳淑娟於寄存送達時間內不在國內，或在監服刑， 亦未對相對人吳張秀霞、吳昭明、吳淑娟為公示送達，僅以 寄存送達即為合法送達，顯有疑義。故抗告人於知悉之日起 ，且原確定判決確定後未逾5年，提起本件再審之訴，並無 不合。
(二)伊係經原裁定法院諭令而於104年8月6日向苗栗縣竹南戶政 事務所申請相對人之戶籍謄本時，知悉原再審被告曹吳志妹 於104年2月5日死亡，則伊提起本件再審之訴之時間，並未 逾30日不變期間，且原確定判決後確定後未逾5年。又伊於 知悉上情後，聲請原裁定法院發文准予伊向戶政事務所調閱 曹吳志妹之除戶戶籍謄本及其繼承人之戶籍謄本，以利曹吳 志妹之繼承人承受訴訟，惟原裁定法院並未准許，亦未裁定 命曹吳志妹之繼承人承受訴訟，即裁定駁回伊之再審之訴， 已與同法第168條規定有違。且依同法第401條規定，曹吳志 妹之繼承人應繼受原確定判決，惟原裁定法院未將曹吳志妹 之繼承人列為被告，致伊無法將再審之訴聲明予以更正，亦 於法有違。
(三)原共有人李阿龍之繼承人吳孟原已於94年12月10日死亡，而 就吳孟原繼承李阿龍所遺兩造共有土地之應有部分，是否已 有繼承人，抑或業經家屬會議選定或法院指定遺產管理人一 節，原裁定法院並未查明。且分割共有物之訴屬於必要共同 訴訟，惟原確定判決於前程序審理中，並未將吳孟原之繼承 人或遺產管理人列為共同被告，亦未有合法代理，與同法第 56條第1項、第168條規定均有未合。爰提起本件抗告，聲明
廢棄原裁定等語。
四、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾5年者，不得提起再審之訴。以第496條第1項第5款 、第6款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之 規定，同法第500條第1項、第2項及第3項定有明文。又同法 第500條第2項但書所定之5年期間，係對提起再審之訴之期 間，除同條第1項及第2項本文外，所設之另一限制。至同法 第500條第3項規定：「以第496條第1項第5款、第6款或第12 款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定」，則係謂 再審之訴以該等情形為再審之理由者，不受同條第2項已逾5 年不得提起之限制，然並不排除同條第1項及第2項本文所定 30日不變期間之適用（最高法院82年台上字第786號、72年 度台再字第153號裁判意旨參照）。另提起再審之訴之原告 ，依同法第501條第1項第4款之規定，應表明再審之理由及 關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式 ，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證 之責任，其未記載遵守不變期間之證據者，不屬同法第121 條第1項規定書狀不合程式或有其他欠缺之情形，審判長毋 庸命其補正，即得以其訴為不合法，逕以裁定駁回之（最高 法院30年抗字第443號判例、93年度台抗字第9號裁定意旨參 照）。
五、復按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以 其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判 決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定翌日起 算（參看司法院院解字第3007號解釋）。但對於第二審判決 逾越上訴期間後之上訴，第三審法院以上訴逾期為不合法裁 定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不 得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間（最高法院78 年台抗字第149號判例要旨參照）。
六、經查：
(一)按當事人於裁判前死亡者，此項裁判並非當然不生效力，此 時法院須調查其應行承受訴訟之人，對之命為承受訴訟並為 送達裁判正本（最高法院68年度第3次民事庭庭長會議決定 事項參照）。而依同法第177條第3項規定，訴訟程序於裁判 送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明由為裁判之原法院裁 定之，則訴訟程序於裁判送達前或言詞辯論終結前發生當然 停止之原因，其承受訴訟之聲明自應由為裁判之原法院裁定 之（最高法院76年7月6日76年度第10次民事庭會議決議參照
）。查原確定判決係於101年11月16日言詞辯論終結、同年1 2月14日宣判並送達兩造後，經通知抗告人陳報相對人之戶 籍謄本，始發見第14號事件之當事人之一即再審被告吳春貴 已於前程序進行中之101年11月13日死亡，嗣經抗告人於102 年1月24日查報吳春貴之繼承系統表及其繼承人戶籍謄本而 聲明承受訴訟後，原確定判決法院於102年1月28日裁定命吳 春貴之繼承人即吳張秀霞、吳昭明、吳秋美、吳美惠、吳淑 娟（以下合稱吳張秀霞等5人）承受訴訟，並依抗告人該等 承受訴訟人之戶籍謄本所載地址為送達，然於102年2月1日 送達吳秋美、吳美惠之戶籍處所未獲會晤本人，而將原確定 判決正本交付予其等之受僱人；另於吳張秀霞、吳昭明、吳 淑娟之戶籍住所，因均未獲會晤本人，亦無有辨別事理能力 之同居人或受僱人，不能依民事訴訟法第136條、第137條為 送達，乃先後於102年2月4日、5日寄存送達至抗告人上開戶 籍所在地之警察機關，即臺中市政府警察局豐原分局頂街派 出所、豐東派出所，並作送達通知書2份，分別黏貼於吳張 秀霞、吳昭明、吳淑娟戶籍地之門首及置於該處所之信箱或 其他適當位置，以為送達等情，有戶籍謄本、聲明承受訴訟 狀、裁定書、送達證書附於原確定判決卷宗可稽，並經原裁 定法院及本院依職權調取原確定判決卷宗核閱無誤。依民事 訴訟法第137條第1項、第138條第1項、第2項規定，原確定 判決已於102年2月1日合法送達予吳秋美、吳美惠；另自102 年2月4日、5日寄存之日起經10日即102年2月14日、15日， 對吳張秀霞、吳昭明、吳淑娟亦已發生合法送達之效力。準 此，第14號事件之再審被告吳春貴雖於裁判前死亡，揆諸前 揭說明，原確定判決並非當然不生效力，且原確定判決法院 依法裁定由應續行訴訟之人承受訴訟，並將原確定判決正本 合法送達承受訴訟人，其所踐行之訴訟程序亦無違誤。抗告 人抗辯原確定判決法院未依職權調查相對人吳張秀霞、吳昭 明、吳淑娟之寄存送達是否合法云云，洵屬無據。至抗告人 所援引最高法院68年度第2次民事庭庭長會議決定(二)後段 「如在本院裁判後始發見當事人已於裁判前死亡者，該裁判 當然不生效力，將卷宗退還民事科亦依同上程序辦理」見解 ，業經前揭最高法院68年度第3次民事庭庭長會議決議予以 變更，併予敘明。
(二)又原法院第14號事件之再審被告（即相對人）及吳春貴之承 受訴訟人吳張秀霞等5人自合法收受原確定判決後起算20日 之上訴期間內，均未提起上訴；雖抗告人於102年1月23日對 原確定判決提起上訴，惟其係於101年12月25日收受原確定 判決送達，扣除在途期間5日及末日例假日後，同法第440條
所定20日之上訴期間至102年1月21日即告屆滿，則其遲至10 2年1月23日逾期始對原確定判決提起上訴，業經本院102年 度上字第122號以其上訴逾期為不合法，而於102年3月12日 裁定駁回其上訴，抗告人又不服提起抗告，亦經最高法院於 102年5月23日以102年度台抗字第436號裁定駁回其抗告，有 卷附各該裁定足參，揆諸首揭說明，此並不影響原確定判決 之確定日期，以及再審之訴之30日不變期間之起算。故原確 定判決仍應自兩造之上訴期間屆滿均不得提起上訴時，亦即 最後收受判決送達之當事人即相對人吳秋美、吳美惠，其等 收受送達（102年2月15日）之翌日起算20日上訴期間，迄至 同年3月7日屆滿時，即告確定，並起算抗告人提起再審之訴 之30日不變期間。乃抗告人遲於104年7月9日始以原確定判 決有同法第496條第1項第5款之再審事由，提起本件再審之 訴，有原法院收狀戳章足憑（見原裁定卷第1頁），顯已逾 期。
(三)抗告意旨雖以：伊於104年8月19日收受原裁定後，知悉原確 定判決法院於102年1月28日以裁定命吳春貴之繼承人承受訴 訟，並對繼承人送達判決正本；且伊係於104年8月6日向苗 栗縣竹南戶政事務所申請相對人之戶籍謄本時，知悉原再審 被告曹吳志妹於104年2月5日死亡，並未逾再審期間云云。 惟同法第500條第2項本文所謂自知悉時起算，係指知悉確定 判決有同法第496條第1項各款之再審情形（最高法院72年台 抗字第362號裁判參照），而抗告人前開主張，均與其所主 張原再審被告吳春貴於前程序進行中之101年11月13日死亡 ，且無訴訟代理人，原確定判決有未經合法代理之再審事由 無涉；且抗告人於再審之訴起訴狀內已自承：伊於原確定判 決宣判後，經該判決法院之通知，於102年1月14日補正相對 人之戶籍謄本時，發現原再審被告吳春貴於前程序進行中之 101年11月13日死亡，而吳春貴於訴訟進行中並無訴訟代理 人，其係未經合法代理等語（見本院卷第74頁），顯見抗告 人在102年3月7日原確定判決確定之前，即已知悉原確定判 決有同法第496條第1項第5款之再審事由，因此，抗告人徒 以前詞抗辯其再審理由知悉在後，據以主張其本件再審之訴 之提起未逾30日不變期間云云，顯無足採。此外，抗告人未 能再提出或補陳其他之證據，以證明其再審理由知悉在後並 遵守不變期間，揆諸前開說明，自難認其再審之訴為合法。(四)抗告意旨雖稱伊係經原裁定法院諭令而於104年8月6日向苗 栗縣竹南戶政事務所申請相對人之戶籍謄本時，知悉原再審 被告曹吳志妹於104年2月5日死亡，則伊提起本件再審之訴 之時間，並未逾30日不變期間，且原確定判決後確定後未逾
5年云云。惟查，曹吳志妹係於原確定判決於102年3月7日確 定後，抗告人104年7月9日提起本件再審之訴前之104年2月5 日死亡，故原確定判決就當時尚生存之曹吳志妹部分所為之 裁判，並無何再審事由，且抗告人未表明此部分具有同法第 496條第1項之何款再審理由，則抗告人主張其於104年8月6 日始知悉曹吳志妹死亡，故其提起再審之訴未逾不變期間云 云，即不可採。
(五)至抗告人抗辯原裁定法院未發文准予其向戶政事務所調閱曹 吳志妹及其繼承人之戶籍謄本，且未裁定命曹吳志妹之繼承 人承受訴訟，亦未將曹吳志妹之繼承人列為被告，與同法第 168條、第401條規定有違云云。然查，同法第168條所定之 承受訴訟，必以當事人於訴訟程序進行中死亡，始有適用上 開規定命其繼承人承受訴訟，而曹吳志妹係於抗告人104年7 月9日提起本件再審之訴前之104年2月5日死亡，自不生承受 訴訟之問題。又抗告人所提起再審之訴已逾越30日之不變期 間，且抗告人就所主張再審理由知悉在後並遵守不變期間之 事實，並未盡舉證之責，而不變期間之遵守係屬不能補正事 項，原法院因之未再就其他訴訟要件依職權調查，並命抗告 人補正，即逕予裁定駁回抗告人之再審之訴，於法並無不合 。是抗告人前開所辯，仍不足採。
(六)另抗告人固於本院抗告程序中提出105年2月19日民事補正抗 告狀，追加主張原共有人李阿龍之繼承人之一吳孟原已於94 年12月10日死亡，原確定判決於前程序審理中，並未將吳孟 原之繼承人或遺產管理人列為共同被告，亦未有合法代理云 云，惟查此部分抗告意旨，核屬就再審之訴再審事由之訴之 追加。本院既已認定抗告人於原法院所提之再審之訴，因未 於30日不變期間內提起為不合法，而應裁定駁回之，自無從 准許抗告人追加此項再審事由。又抗告人以上開追加事由之 原因事實，指摘原裁定法院未調查審酌，並提起本件抗告， 亦委無可取。
七、綜上所述，本件抗告人提起再審之訴已逾30日法定不變期間 ，亦未提出遵守不變期間之證據，再審之訴難認為合法，應 以裁定駁回。至原裁定法院就原確定判決確定之時點為102 年6月5日，並認抗告人於該時點知悉再審理由一節，與本院 前開認定固有不合，但結論並無二致，仍應予維持，併此敘 明。從而，原裁定法院以抗告人所提之再審之訴為不合法而 裁定駁回，於法核無違誤，抗告人仍執前詞，指摘原裁定不 當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1 第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 胡美娟
中 華 民 國 105 年 4 月 11 日