損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上更(三)字,103年度,50號
TCHV,103,建上更(三),50,20160406,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度建上更㈢字第50號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
上訴人即
被上訴人　　台灣自來水股份有限公司（原名台灣省自來水股份
　　　　　　有限公司）
法定代理人　胡南澤　　
訴訟代理人　詹翠華律師
　　　　　　陳雲惠律師
被上訴人　
即上訴人　　台灣鼎磊企業股份有限公司
法定代理人　邱聰明　
訴訟代理人　黃呈利律師
複代理人　　陳慧真　
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月
6日臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度建字第34號）各自提
起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院於105
年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）命上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司給付上訴人台灣自來水股份有限公司超過新台幣捌佰零柒萬肆仟肆佰肆拾肆元及自民國92年8月9日起算之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人台灣自來水股份有限公司在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司其餘上訴駁回。上訴人台灣自來水股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司負擔百分之七十二，其餘由上訴人台灣自來水股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件本訴關於工程尾款、保證金債權不存在為消 極確認之訴，反訴為給付之訴，後者聲明之範圍大於前者， 並非同一訴訟。又本訴原告起訴時已存在之確認利益，不宜 解為因反訴提起而消失，爰就兩造此部分聲明均予審究，合 先敘明。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）主張： 對造上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）於 民國90年3月2日以新台幣（下同）6279萬元（含稅，下如未 註明均同），標得伊之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程（機械 ）之標案，同年月12日訂立工程契約，經兩造合意不施作50



萬8618元。系爭工程有契約第17條逾期情事，惟伊於90年12 月25日仍估驗計價、給付工程款4112萬7450元予鼎磊公司， 系爭沉澱池往復式矩型刮泥機（下稱沉澱池刮泥機或刮泥機 ）試車不合格，膠羽機、污泥濃縮池圓形刮泥機（下稱濃縮 池刮泥機）、電動闡門等機械設備亦有多項缺失，伊並委由 中興大學測試膠羽機，支付測試費8萬元，因鼎磊公司履約 進度落後百分之20以上，有修正前政府採購法施行細則第 111條規定之終止契約事由，且所交付機械設備不合契約規 定，及有違反品質管制規定情事，經口頭、書面催告暨召開 協調會，鼎磊公司仍拒不改善，伊於91年6月24日發函為終 止契約之意思表示（92年1月3日另函補正終止事由包含契約 第20條第1項第1款第5、9、11、12目）。其後伊再委由台灣 省機械公會鑑定並提出改善建議，支付鑑定費6萬元，嗣再 發包予訴外人成宜企業股份有限公司（下稱成宜公司）完成 改善工程，增加費用882萬2,122元（計算式：已付鼎磊公司 4112萬7450元＋支付成宜公司3048萬4672元－合約金額6279 萬元，下稱改善工程增加費用），鼎磊公司應支付逾期違約 金1255萬8000元，應依工程契約第20條第1項第1、4款約定 負擔改善工程增加費用，暨依工程契約第11條第7項約定負 擔測試及鑑定費，且系爭工程款付款條件未成就、履約保證 金依工程契約第14條第5項第1款第8至11目、第6條第3項及 工程採購補充說明第11條規定不予退還，爰訴請鼎磊公司給 付2152萬0,122元（逾期違約金1255萬8000元、改善工程增 加費用882萬2,122元、測試及鑑定費14萬元）及自92年8月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨求為確認系 爭尾款及保證金債權不存在之判決，暨答辯聲明求為駁回鼎 磊公司之反訴【自來水公司就原審駁回改善工程增加費用， 僅就上述882萬2122元本息部分提起上訴，就品管費之不當 得利10萬1721元經本院更㈡審駁回已確定不贅】。二、鼎磊公司辯以：系爭工程乃自來水公司延宕審圖期間80餘日 ，所要求修正事項多為契約所未規範，其未提供原水濁度、 出水量、加藥種類與加藥量數據，擅自變更契約規範，造成 沉澱池刮泥機功能與預期有異，又拒不辦理試車及驗收，故 意阻止付款條件成就，且自來水公司變更施工順序，由夆典 工程股份有限公司（已更名夆典科技開發股份有限公司，下 稱夆典公司）先施做沉澱池、完成傾斜管架設，再由鼎磊公 司進場安裝刮泥機，又配合自來水公司「半場出水」政策， 夆典公司90年8月14日交付北側沉澱池（第1至3大池）、90 年10月17日交付南側沉澱池（第4至6大池），惟於90年10月 25日尚派工清除現場異物及水泥，始延誤而影響履約進度，



伊並無逾期可言，況自來水公司估驗時已扣除逾期違約金， 本件再為請求，顯有重複；且本件僅得就未完成履約部分計 算違約金，始合乎民法第251條及系爭工程契約第17條第1項 但書意旨；另履約保證金扣抵賠償金額後仍應返還；自來水 公司擅自終止契約，所生成宜公司改善工程並非必要，費用 亦明顯不合理，又伊已詳細說明成宜公司完成之沉澱池刮泥 機不可能達到自來水公司之驗收標準，並提出中華民國自來 水協會出版資料、機械公會鑑定報告為據，惟竟通過驗收， 難以置信，且自來水公司行使瑕疵修補請求權已逾民法第51 4條之一年時效，以事後發生之成宜公司工程款債權抵銷， 亦有未合，爰求為駁回本訴，並反訴依承攬契約請求系爭工 程尾款2115萬3932元（契約金額6279萬元－合意不施作50萬 8618元－已付4112萬7450元）、保證金627萬9,000元，聲明 求為自來水公司應給付總計2743萬2932元及自91年10月26日 起至清償日止法定遲延利息之判決【鼎磊公司就修改圖說其 增加費用1997萬2475元之反訴，原審及本院94年度建上字第 6號判決駁回，已確定不贅】。
叁、本訴部分，原審准許自來水公司1269萬8000元（逾期違約 金1255萬8000元、測試及鑑定費用總計14萬元）本息之請求 ，暨確認系爭尾款、保證金債權不存在，駁回自來水公司改 善工程增加費用882萬2,122元本息部分；反訴部分，原審駁 回鼎磊公司之請求。兩造於本院上訴、答辯聲明如下： 自來水公司上訴聲明：㈠原判決駁回自來水公司後開第2項 之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，改判鼎磊公司應再給付自來 水公司882萬2122元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息。㈢自來水公司願以現金或 合作金庫商業銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供 擔保，請准宣告假執行。
鼎磊公司上訴聲明：㈠原判決本訴不利於鼎磊公司部分、反 訴除確定部分外廢棄。㈡前開本訴廢棄部分，自來水公司於 第一審之訴暨假執行之聲請均駁回；反訴廢棄部分，自來水 公司應給付鼎磊公司2743萬2932元，及自91年10月26日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
就對造上訴，兩造各自答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決 ，願供擔保免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、自來水公司主張鼎磊公司於90年3月2日以總價6279萬元標得 系爭機械工程，兩造於同年月12日簽訂工程契約，鼎磊公司 應施作混合機、膠羽機、污泥濃縮池刮泥機（即圓型刮泥機 ）、反沖洗鼓風機、沉澱池刮泥機、沉澱池污泥排除設備、



電動閘門、反沖洗排氣電磁閥、不銹鋼定量出水器等機械設 備之圖說、備料、施工及試車，而嗣後自來水公司認系爭膠 羽機經國立中興大學91年4月9日測試結果不具契約規範所要 求之過載保護功能，沉澱池矩型刮泥機試車結果為不合格， 且自來水公司尚認鼎磊公司所施做之電動閘門、濃縮池刮泥 機亦有缺失，均未見改善，遂向鼎磊公司為終止系爭契約之 意思表示等情，業據自來水公司提出工程契約、施工規範、 施工說明總則、機械規格書、中興大學測試報告書、催告函 、終止契約函及補正函（即原審卷一第22至77頁、第112至 129頁、第153至174頁、原審卷二第166-167頁）等為憑，上 開事實堪以認定。又查，關於終止事由部分，自來水公司91 年6月24日終止函，乃引用系爭契約第20條第1項第1款第5、 12目，後則補正稱漏列「第9、11目」（見原審卷一第56頁 、原審卷二166頁，函文均誤載「目」為「款」）。而發回 意旨指出，第5目係工作未完成已逾履約期限情節重大之情 形，如已完工應不能再以逾期未完工終止契約（最高法院 103年度台上字第1501號判決第10頁第10行起）。觀諸系爭 沉澱池刮泥機之安裝、試車為最後階段之工項（原審卷一45 頁特定施工規範、116頁施工進度表），且係91年2月18日辦 理試車，而辦理試車前之90年11月30日施工日報表，即記載 進度為96％，且原審卷一116、211、328至330頁及更一審卷 外放之原證120施工日報表、施工協調會議紀錄、展延工期 分析圖，復顯示沉澱池刮泥機以外其他機器設備確已安裝施 作（日期為：90年6月18日以前[膠羽機]、22日[反沖洗排氣 電磁閥]、25日[座封閘閥]、27日[混合機及鼓風機]、26至 30日[沉澱池污泥槽、氣昇泵及池底軌道]、7月8日[膠羽機 及快混機配線]、18日[閘門]、19日[濃縮池刮泥機]，8月10 日[定量出水器]），則系爭沉澱池刮泥機試車後有無不合格 情事，暨其餘機器設備是否有缺失，係缺失改善事項，應與 工期及進度計算事宜有所區別，準此，鼎磊公司無論於工作 未完成前有無遲延完工履約期限情節重大情形，自來水公司 既未立即依系爭契約第20條第1項第1款第5目終止契約，其 後並於鼎磊公司完成全部機器設備之安裝後辦理試車，兩造 後述所涉為缺失改善事宜，自來水公司即不能再依第5目約 款終止契約。另自來水公司亦無從以欠缺實質內容之第12目 「契約規定之其他情形」終止契約，所稱鼎磊公司違反品質 管制規定部分，未據載明於終止函，準此，本院僅就其補正 函所稱漏列之第11目（鼎磊公司未依契約規定履約，接獲書 面通知日起十日內或書面所載較長期限內仍未改正）、第9 目（查驗或驗收不合格，未於通知期限依規定辦理），及系



爭91年6月24日終止函所述具體事由予以審查。二、經核：
㈠觀諸系爭91年6月24日終止函未引用系爭契約第20條第1項第 1款第9、11目二約款，惟函文已載「試車及查驗多項設備不 合格，並多次函文及協調會催辦，迄今仍無意願改善」之終 止事由，而鼎磊公司在此前，確因機器設備不合格事項，經 自來水公司多次函文、協調會催辦，其中尤以膠羽機不具過 載保護功能、沉澱池刮泥機試車不合格，最為自來水公司所 關注，此觀自來水91年3月11日函文、3月21日及5月3日協調 會紀錄（原審卷一第166頁、168頁、170至174頁）足明。而 鼎磊公司因應沉澱池刮泥機試車不合格，先於91年5月3日協 調會要求合格標準改為「刮除69mm以上污泥即可」，對於業 經專業學術單位（中興大學）測試未合格之膠羽機，則稱並 無設計不當，自來水公司乃以91年5月14日存證信函稱「將 依契約21條、工程採購補充說明第11條辦理」（同上卷153 至159頁）；91年5月30日協調會，雙方仍各據立場，並無共 識，鼎磊公司以「皆已改善完成」回應，因此會議記錄紀載 「如無意改善…依契約處理，因為如改善工程須另案辦理， 尚須重新設計、發包等手續…已是燃眉之急」，「（膠羽機 ）既已委託中興大學辦理功能檢驗測試，其學術機構立場超 然值得信賴」（同上卷162至165頁）。鼎磊公司收受系爭91 年6月24日函文，就自來水公司終止事由之具體理由知之甚 明。又系爭契約第9目既將「查驗」與「驗收」並列，自可 包含完工後未辦驗收前，先行確認能否辦理驗收之檢測或鑑 定。系爭膠羽機剪力鞘倘無過載功能、系爭沉澱池刮泥機試 車不合格，顯然不能通過驗收，鼎磊公司並於91年3月29日 函文請求自來水公司依契約第11條第7項委由中興大學測試 膠羽機（原審卷一第65至66頁），自來水公司因上揭情事及 鼎磊公司未改善而終止契約，自可認其在91年6月24日系爭 終止函已表明前揭第9目、第11目之終止事由無訛。 ㈡鼎磊公司固辯稱膠羽機不具過載功能、刮泥機試車不合格， 並非伊設計不當云云，惟查：
⒈膠羽機部分，系爭工程契約條款規格書Ｂ㈢之設計功能及特 定施工規範第19條，乃規定膠羽機應採用豎型設計，並附現 場機械式扭力指示計、過載切斷電源裝置及過載剪力安全鞘 ，而鼎磊公司完成之膠羽機，剪力鞘「未完全達到設計過載 保護之要求」，有原審囑託行政院公程會工程技術鑑定委員 會於93年8月17日製成之鑑定報告書（見原審卷一377頁、項 目五，鑑定報告書下稱第一次鑑定報告）。而前揭膠羽機經 國立中興大學91年4月9日現場測試，並拆解減速機及傳動機



構，發現「傳動軸鍵破裂。主、從動軸法蘭鍵槽及法蘭內緣 嚴重磨損」、「剪力鞘斷裂後，主、從動軸法蘭剪力鞘孔變 形並產生毛邊。」、「固定從動軸並啟動電動機，整套設備 （含機座）抖動，主動軸與從動軸無法分離運轉。…取樣未 經測試之膠羽機剪力鞘二件，其中一件外觀已變形。」等情 （見原審卷一72至77頁測試報告書），第一次鑑定報告據以 分析過載剪斷功能原因為「從動軸缺乏適當之支撐，且從動 軸與外蓋設計不良，導致剪力鞘被剪斷後，主動軸與從動軸 間無法順利分離」，該問題並與膠羽機採用幾支剪力鞘無關 （見第一次鑑定報告，項目五及八所載，原審卷一377至379 頁）。準此，鼎磊公司所設計之膠羽機，無論係按其稱原設 計採用二支或二支以上剪力鞘，或其後依自來水公司審查結 果改採用單支剪力鞘之設計，均應能於剪力鞘被剪斷後，使 膠羽機之主動軸與從動軸順利分離運轉，以發揮過載保護之 作用，惟實際測試情形二者則無法順利分離，導致傳動軸鍵 破裂、法蘭磨損，可見系爭膠羽機確實有設計不良之結構瑕 疵，且此結構瑕疵，與自來水公司是否要求其將原設計二支 以上剪力鞘，改為單支剪力鞘無關，鼎磊公司否認系爭膠羽 機未達契約規範，洵無可採。
⒉沉澱池刮泥機試車不合格部分：查系爭刮泥機係91年2月18 日試車測試，而36台刮泥機，抽試3台僅1台刮泥機可達刮除 池底污泥至16mm（見原審卷一112至118頁），自未符合系爭 契約「特定施工規範規格書Ｅ、四、試車」2、3、8點（原 審卷一111頁）：「任意指定其中一至三池，人工佈泥30公 分、啟動刮泥機試運轉，三小時內全池池底10mm以上（即1 公分，自來水公司已放寬為16mm，即刮板高度）之污泥均須 完全刮除，均完成並達要求後，視為試車合格」。而此一試 車結果，亦為鼎磊公司所不否認，參以鼎磊公司曾於兩造間 91年5月3日協調會提出將試車合格標準改為「刮除69mm以上 污泥即可」之要求（原審卷一第170至174頁），足見鼎磊公 司確未能達到試車合格標準甚明。又「16mm」屬可行之驗收 標準，經公程會於95年9月25日鑑定報告（下稱第二次鑑定 報告，附於本院建上字第6號卷二55頁）項目一鑑定意見詳 述在卷，且依第一次鑑定意見項目15案情分析欄，足知如不 考慮二刮板無法刮到區域之污泥殘料影響刮泥高度，應可達 到14mm（參照公程會第一次鑑定報告、項目15），而公程會 第一次鑑定報告，僅因鼎磊公司之圖說經自來水公司核可， 認可加計二刮板中間無法有刮到區域污泥殘料之影響，放寬 合格標準至31mm，亦無可採，且以系爭3台刮泥機試車後污 泥高度觀之（原審卷一116、118頁），亦無可能達合格標準



。雖鼎磊公司以第一次鑑定報告項目14所載，辯稱：係自來 水公司拒絕提供沉澱池污泥濃度等重要數據，始導致刮泥機 功能與預期有異云云。然查：綜觀公程會第一次鑑定報告項 目14囑託鑑定事項全部內容，可見鼎磊公司係謂伊需有前開 沉澱池污泥濃度等數據，始可核算刮泥機之負荷、所需動力 、結構強度、行走速度等事項，惟由鼎磊公司於90年3月13 日以傳真函表示：「Subject（主旨）：為設計排泥設備… 」，要求提供水量、最大及最低之進流水、加藥種類、加藥 之最大最低量、污泥濃度等（原審卷二第39頁），而自來水 公司同年月30日函稱：「沉澱池污泥排除設備請依正常出水 能力60萬CMD、最大出水能力80萬CMD、原水濁度在500NTU情 況下設計」（原審卷二38頁）；嗣雙方90年4月9日協調會： 「氣昇式排泥設備排泥量以原水濁度500NTU計算，加藥種類 及加藥量所產生之影響暫不考慮，氣昇式排泥設備器材經本 公司…」（原審卷一200頁、卷二113頁），可見鼎磊公司要 求污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，係供設 計排泥設備，而非設計刮泥機使用，且與鼎磊公司是否採雙 軸式設計無關，此由鼎磊公司90年3月15日、17日即提出沉 澱池刮泥機設備圖說，即採「雙軸對向刮泥」，且列明刮泥 板速度、污泥量、每台刮泥量、馬力等數據（原審卷二43至 45頁）即明。再參諸公程會第一次鑑定報告項目14雖謂「沉 澱池污泥濃度、加藥及進出水量等數據，均為影響刮泥機設 計與功能之重要因素。」，惟由「案情分析」欄所載：「設 計刮泥機時須先估算『沉澱池產生之污泥量』，『刮泥機之 刮泥量需大於或等於產生之污泥量』，『給水工程』...闡 述『設計污泥設備時，最基本數據為污泥量，而進流水量、 原水濁度、加藥種類、加藥量、污泥濃度、污泥密度等數據 均會影響產生之污泥量』等語（鑑定項目14，原審卷383頁 ），可見第一次鑑定報告乃認為污泥濃度、加藥量、加藥種 類及進出水量等數據，係影響「污泥量」之計算，而非直接 影響刮泥機本身之運作及功能。因此，承攬人若已能得知定 作人預計要排除之「污泥量」為若干時，則有關流水量、原 水濁度、加藥種類、加藥量、污泥濃度、污泥密度，應不能 逕認係屬影響刮泥機設計與功能之數據。另公程會第一次鑑 定報告項目14案情分析欄尚註明「（另詳鑑定事項17之案情 分析）」，而該鑑定事項（鑑定項目）17之案情分析欄，鑑 定單位可依據「給水工程」第12-3節及「Integrated Design And Operation of Water Treatment Facilities」 等專業著作之建議，將1NTU濁度轉為1mg/l或1~2mg/l之污泥 ，據以計算「污泥量＝298921~59642CMD」，益見鼎磊公司



並無不能設計污泥量之情形，參以鼎磊公司90年3月15日所 提出之沉澱池刮泥機設備（原審卷二43頁），復明載系爭刮 泥機所需處理之污泥量，其臨訟主張僅算得污泥量為每日 70,500立方公尺（見第一次鑑定報告項目17「被告陳述內容 摘錄」），顯與其履約過程之計算方式有異，其謂係自來水 公司未提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量 等數據予鼎磊公司，始造成刮泥機功能與預期有異云云，殊 難採信。另最高法院第二次發回意旨，針對公程會第一次鑑 定報告項目16依刮泥機規格書所載「沉澱池平均滯留時間約 60小時」計算總處理水量7000ＣＭＤ，指明本院應查明自來 水公司要求以水量60萬ＣＭＤ條件設計刮泥機，是否有違契 約約定等節（最高法院100年度台上字第700號判決第9頁第 17行起），惟前開規格書所載「60小時」實為「60分鐘」之 筆誤，鼎磊公司早已得悉本件淨水場之每日正常出水能力， 復早在自來水公司告知正常出水量以前，即以60萬ＣＭＤ設 計刮泥機等節，均為最高法院第二次發回後，由自來水公司 於本院更二審提出準備書一狀敘明在卷（見本院更二審卷一 第45至48頁），準此，鼎磊公司確明知前開規格書所載「60 小時」為「60分鐘」之顯然錯誤，且其亦非以規格書所誤載 之平均滯留時間「60小時」設計系爭刮泥機，而自來水公司 函文所載之「水量60萬ＣＭＤ」設計條件，與鼎磊公司所認 知之設計條件無異，應認自來水公司並無片面變更招標文件 所約定之條件。復依上揭公程會第一次鑑定報告，足知系爭 刮泥機之瑕疵，主要因採雙軸反向操作之機械操作方式，此 一設計導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域 所致，自與自來水公司有無提供沉澱池污泥濃度、加藥量、 加藥種類及進出水量等數據等節無關，鼎磊公司辯稱上開因 素始造成刮泥機功能不如預期云云，即無可採。鼎磊公司再 辯稱沉澱池未設污泥坑、未設坡度，始影響試車結果云云。 而第一次鑑定報告（鑑定項目13，原審卷382頁）謂「污泥 坑係在將刮泥機刮除之污泥加以集中壓密便於污泥之排除」 、「沉澱池底設置0.1至0.2%之坡度之目的主要係作為清洗 沉澱池之用」，參照台灣省機械技師公會之鑑定報告詳載「 沉澱池底設置污泥集泥坑，其目的在於集中污泥以單點方式 抽除污泥。坡度與污泥集泥坑之設置，單純就刮泥功能而言 ，設計上無直接關係，亦即單純機械刮泥功能並不因有無設 置污泥集泥坑而有所影響」、「若未設置集泥坑，以等量之 污泥而言，以多點一線排開方式抽除或自集泥坑單點抽除， 其污泥抽除效果並無差異，故沉澱池污泥之抽除在於抽除方 式之設備，而不在於是否設置集泥坑」。公程會第二次鑑定



意見亦認為本案雖無污泥坑，應不影響驗收標準。同時說明 第一次鑑定意見意旨，係指無污泥坑時污泥濃度低，將不利 後續之濃縮脫水效果，與排泥容量無關（第二次鑑定報告第 8頁，見本院94年度建上字第6號卷二57頁）。準此，鼎磊公 司以上開事由，辯稱系爭沉澱池刮泥機試車不合格，並非其 設計不當云云，應無可採。
㈢綜上，系爭膠羽機未達特定施工規範第19條規定之過載保護 之要求，自來水公司又於91年3月29日委託中興大學就膠羽 機進行測試，測試結果認為功能不良，系爭沉澱池刮泥機未 達試車合格，而自來水公司就此要求鼎磊公司儘速檢討改善 （原證15、28、31、32、33、34，見原審卷一112、153、16 2至174頁），鼎磊公司藉詞拒絕，均如前述，自來水公司確 有必要另行發包改善，以符契約規定及使用需求，其於91年 6月24日發函終止契約，應認合法有據。
四、按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。又公 共工程因考量承商融資週轉之需求，有於施工期間按已完成 工程數量估驗計價，日後工程完成、驗收合格並繳納保證金 後結清尾款之約定，系爭契約第6條、工程契約特定施工規 範第6條同採估驗付款、完工驗收始給付尾款之約定。惟承 攬契約既由一方行使終止權，自無再行驗收、繳納保證金之 可能，倘工程已完工，自應准許承攬人請求給付報酬，此觀 民法第512條第2項規定足明。查自來水公司於90年12月25日 辦理估驗計價，固僅計價5651萬3500元（見本院更㈢審卷二 第138至141頁之上證四、上證五），惟於自來水公司契約終 止時實際上已完成全部機器之安裝、試車，已如前述，縱有 試車不合格或各項設備缺失，應屬缺失改善或損害賠償問題 ，當不影響承攬人所得主張之工程尾款。又系爭工程契約原 約定施作金額6279萬元，惟合意不施作50萬8618元（即座封 閘閥依現場需求「300m/m」8套，於90年3月30日修正為2套 ，見原審卷二38頁函文、本院更㈢審卷二第140頁估驗明細 表項目20），扣除上開合意不施作項目後，系爭工程總工程 款為6228萬1382元，自來水公司實際已付工程款為4112萬 7450元，鼎磊公司原應有工程款2115萬3932元可領取。又本 院此部分所稱尾款，僅就實際可領金額計算之，自來水公司 在90年12月25日估驗計價時如何計算，以何種名義扣款，不 影響此部分金額，併予敘明。
五、逾期違約金部分：
㈠本件工程之施工期限，刮泥機需在決標次日（即90年3月3 日）起120日曆天內完工（含圖說、備料、施工及試車），



其餘機械須90日曆天內完工，有工程契約特定施工規範第三 點約定可參（原審卷一第45頁），前開120日曆天屆滿日期 ，自90年3月3日起算為90年6月30日等情，兩造並未爭執。 關於圖說審查期間部分，經公程會第一次鑑定報告（見鑑定 項目一、二），認自來水公司本得審查圖說，即使對於無契 約或規範明確要求之部分仍可要求廠商修改，鑑定意見雖分 析自來水公司歷次審退圖說之理由，以「無契約規範或規格 書明確規定部分」最多，惟「有契約規範或規格書明確規定 部分」亦有之，且研判依契約規範及規格及一般工程慣例屬 必要之修正，因此鼎磊公司如未證明自來水公司在圖說送審 階段有何不合理之遲延，仍應負逾期責任。而鼎磊公司曾於 90年11月3日請求展延工期210日曆天，由自來水公司91年1 月9日台中水三課字第0000000000-0號函（見原審卷二第151 至156頁函文），自來水公司同意刮泥機設備展延氣昇式排 泥設備設計資料期間17日曆天，施工計畫書審核不計工期14 日曆天、納莉颱風及利其馬颱風無法施工3日曆天、清除南 側沉澱池污物及協調5日曆天，共計39日曆天（原為120日曆 天），刮泥機以外設備則准許展延20日曆天（原為90日曆天 ），又自來水公司函文同時敘明需施工主要徑受影響始據以 展延總工期，本院審酌：前開設計期間、審圖期間，既為設 計前、施工前先決事項，自可影響施工，又系爭工程分就刮 泥機設備、刮泥機以外設備，分別計算工期，然而自來水公 司就圖說係整體、決定認可與否，整體施作驗收，且系爭圖 說均為90年6月間一併認可（本院更㈢審卷二第150頁反面、 182頁反面筆錄、第153至154頁證據資料整理表、原審卷㈡ 99至100頁函），因此本件工期以刮泥機設備工期120日曆天 屆滿之90年6月30日，自應加計該設計及審查所應延展之17 、14日曆天（設計、施工計畫書審核），即算至90年7月31 日屆滿。另兩次颱風之90年9月17、18、27共3日曆天，清除 南側沉澱池污物及協調5日曆天部分，由施工日報表足知當 時北側刮泥機安裝完成，而南側刮泥機因夆典公司施作沉澱 池而無法安裝，此時雖系爭工期如算至90年7月31日屆滿， 業已遲延，惟依兩造工程預定進度表（見原審卷一58頁）所 示，系爭工程與夆典公司之快沉標有界面關係，則夆典公司 於90年10月17日將沉澱池交付予鼎磊公司施作（見夆典公司 出具之沉澱池移交證明書）以前，鼎磊公司無從施作。而依 兩造系爭工程契約所約定之工程預定進度表第3點：「倘所 須配合之供應器材或土建、管線等工程延誤，本工程仍應於 該等工程完成後20日曆天內完工」之約定（見原審卷一58頁 ），鼎磊公司90年9月27日鼎業（90）字第90077號函表示沉



澱池南側進水，北側土木未完成，請求展延工期，鼎磊公司 再於90年10月30日鼎業（90）字第90097號函以沉澱池刮泥 機因受快沉標之影響致無法施做，而自來水公司曾以90年4 月23台水中工一字第2135號函文，促請夆典公司就快沉標提 報趕工計畫，以免影響機械標刮泥機之安裝，且亦於90年9 月28日以台水中三課字第5975號函，催促夆典公司：「膠羽 沉澱池北側各刮泥機及排泥泵於本月27日完成電源供應，以 利另標刮泥設備測試。」，且夆典公司90年10月17日將沉澱 池交付鼎磊公司施作刮泥機，同日施工協調會議紀錄復記載 「南側沉澱池第六大池為配合臨時出水，暫不抽水，第四、 五、六池刮泥機預計十一月十五日可施工完成」（本院更( 一)字卷一第140頁），另夆典公司於90年10月25日派工清除 現場異物及水泥，鼎磊公司應無從施工，自應以障礙因素排 除後再加計工程預定進度表第3點所定20日曆天之工期。則 夆典公司於90年10月25日派工清除現場異物及水泥完成，鼎 磊公司自90年10月26日起算20日曆天，應於90年11月15日完 成施工、試車等全部工作，並應自90年11月16日以後負逾期 完工之違約責任。又本件工程之試車計畫經自來水公司催辦 （90年8月11日、9月11日，更一審卷外放原證第120施工日 報表），鼎磊公司於90年11月20日提出（本院94年度建上字 第6號卷三第75至92頁），則本件遲至91年2月18日試車（見 原審卷一第112頁），自90年11月16日起至91年2月18日止， 鼎磊公司逾期日數應為95日，而迄至試車之日止，以實際契 約總價6228萬1382元計算，逾期違約金為591萬6731元（000 00 000x0.001x95=0000000）。 ㈡系爭沉澱池刮泥機未達試車合格後，自來水公司要求檢討改 善，且同時並就膠羽機未達過載保護要求、閘門漏水及噪音 缺失、濃縮池刮泥機不合圖說等事項，要求改善，固如前述 ，惟以上各節，應屬完工後之瑕疵改正事宜，而非逾期未完 工事項。依兩造工程契約第17條第2項，明定「逾期違約金 之總額（含逾期未改正之違約金），以結算總金額百分之20 為上限。而契約第15條第7項為「逾期未改正違約金」之約 定，即針對鼎磊公司履約結果，經自來水公司初驗或驗收有 瑕疵時，定期命其改正而不改正時，仍按逾期日數課以違約 金。準此，自來水公司就此部分，依契約第15條第7項「… 甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換 貨。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分 之一計算逾期違約金」，且其逾期違約金總額，加計原完工 前遲延之違約金，仍不得超過承攬總金額百分之20之上限。 而自來水公司就此部分在91年3月20日雖催告十日內改善完



妥，除所定期限短促難認相當，惟鼎磊公司於91年5月3日協 調會要求降低刮泥機合格標準，對於業依契約第11條第7項 測試未合格之膠羽機則稱無不當，其後自來水公司以91年5 月14日存證信函要求應於催告十日內改善，當屬有據，則依 上揭約定，自來水公司自可請求催告期滿翌日即91年5月25 日至91年6月24日發函終止契約之日止，共計31日之逾期違 約金，此部分以契約總價6228萬1382元計算，逾期違約金 193萬0723元（00000000x0.001x31=0000000），其金額加計 試車以前之591萬6731元，總金額合計784萬7454元，未逾契 約第17條第2項規定之上限（6228萬1382元×20%＝1245萬 6276元），自應如數准許。
㈢鼎磊公司另辯稱本件應依民法第251條及系爭契約第17條第1 項第1款後段，僅就未完成履約部分之契約價金計算違約金 云云。惟查鼎磊公司於自來水公司91年6月24日終止系爭契 約時，仍未交付自來水公司使用，嗣自來水公司以91年7月 26日台水中三課字第00000000000號函接管，且臺灣臺北地 方法院所屬民間公證人於91年8月14日作成「檢視工程機械 設備運轉狀況」公證書（本院更一審卷二101至105頁），而 系爭機械設備為淨水工程之整體，無法以任一設備單獨發揮 功能，尚無民法第251條規定「債權人因一部履行而受利益 」，得按契約第17條第1項僅課「未完成履約部分」減少違 約金情形。至於系爭已完成之膠羽機有槳葉板樹結裂痕、電 動閘門噪音、漏水等情形，自來水公司亦曾要求改善部分， 縱有產生逾期違約金，惟系爭契約第17條第5、6項，就「契 約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者， 屬分段完工後使用或移交之情形」、「契約訂有分段進度及 最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬全部完工後使用 或移交之情形」，分別明定逾期違約金分段計算或扣抵之規 定。觀諸本件全部機器設備乃全部完工試車後始一併交付、 驗收、使用，應屬系爭契約第17條第6項之「全部完工後使 用或移交之情形」，此時依本條項第3款「…其有逾分段進 度已收取之違約金者，於計算逾最後履約期限之違約金時應 予扣抵」之意旨，當不應就分段完成之膠羽機及電動閘門再 計算並收取違約金，本院因認該部分無須另行計算違約金， 因此系爭已完成之膠羽機有槳葉板樹結裂痕、電動閘門噪音 、漏水情形之缺失改善部分，不影響前揭所述逾期違約金之 計算。準此，本件違約金總金額合計784萬7454元。六、測試及鑑定費、改善工程費用：
㈠測試及鑑定費14萬元：自來水公司於91年3月29日委託中興 大學測試膠羽機，係因應鼎磊公司之要求，且引用系爭契約



第11條第7項為據，已如前述。而該膠羽機器測試結果功能 不良（見原審卷一70至77頁測試報告），鼎磊公司自應負擔 此部分費用8萬元（見同上卷第179頁繳費收據）。另自來水 公司於同年7月22日委託技師公會鑑定，已在契約終止之後 ，自不應准許自來水公司本於契約關係再為請求。綜上，自 來水公司此部分請求8萬元，應予准許，其餘6萬元不應准許 。
㈡改善工程費用『差額』「882萬2,122元」： ⒈自來水公司主張改善工程費用882萬2,122元（計算式：已付 鼎磊公司4112萬7450元＋支付成宜公司3048萬4672元－合約 金額6279萬元），同時訴請確認鼎磊公司之尾款請求權不存 在；本件最高法院發回後，自來水公司復補述：「上列計算 式以鼎磊公司無任何工程尾款債權存在為前提（本院更三審 卷二第68頁），即其計算基礎僅承認鼎磊公司有工程款4112 萬7450元（均已領取），別無其他尾款可主張，自足認自來 水公司僅請求改善工程費用差額882萬2,122元，真意係鼎磊 公司縱有尾款亦應於其實際所付全部工程費範圍扣抵之，亦 即自來水公司並非就所付成宜公司工程費，對鼎磊公司為一 部請求，而係互予扣抵後，始在其差額882萬2,122元範圍內 為請求甚明。