臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第319號
上 訴 人
即 被 告 劉聖中
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院104年度審訴字第1584號，中華民國105年1月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第
2766、3451號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決上訴人即被告（下稱被 告）劉聖中所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，量處有期徒刑4月、 7月（均累犯），並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之 折算標準，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審判 決認被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯行事證明確，並說明被告所犯二罪，非同一行為，無想 像競合犯規定之適用，又構成累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，業已說明所憑之證據及理由，核與經驗 法則及論理法則均屬無違。量刑部分亦具體審酌被告前因施 用毒品案件，經送觀察、勒戒及法院論罪科刑後，又再分別 施用海洛因、甲基安非他命，施用毒品所生之危害、被告坦 承犯行及其教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況勉持等一切 情狀而量處其刑，顯已注意適用刑法第57條之規定。原審就 量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫 用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失 衡之情形，經核亦屬妥適。復按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本案被告施
用第一級、第二級毒品犯行，客觀上並無據為酌量減輕之理 由，原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，即無不當。被 告上訴意旨猶謂應依想像競合犯論以一罪、請求依刑法第59 條規定酌減其刑後從輕量刑云云，經核係置原審判決所為明 白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，即難 採憑，均不足以動搖原審判決認定事實或量刑之基礎，均無 理由。此外，被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，其 上訴無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 陳 玉 聰
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
施用第二級部分不得上訴。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 玉 芬
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度審訴字第1584號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉聖中 男 39歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住苗栗縣苑裡鎮○○里○○00○0號
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第2766、3451號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
劉聖中施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹柒零貳公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：劉聖中前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺
灣苗栗地方法院以97年度毒聲字第47號裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於97年5月29日執行完畢釋放 ，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第58 號不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年 內之98年間，再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98 年度易字第446號判處有期徒刑4月，於98年11月30日易科罰 金執行完畢。於100年間，因違反廢棄物清理法案件，經臺 灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第354號判處有期徒刑 7月，上訴後，經最高法院以101年度台上字第6131號判決駁 回上訴確定，於102年8月22日執行完畢出監。詎猶未能戒絕 毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8 月28日18時許，在臺中市○○區○○○街00號「璽朵汽車旅 館」206室內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤，吸食其 煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於前揭施用甲基安非他命後， 再以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒 品海洛因1次。嗣於同日20時許，為警在上址查獲，並扣得 第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1702公克），而查悉上情。二、證據名稱：
㈠、被告劉聖中於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時之自白 。
㈡、證人鄭淑媚、鄭茂成於警詢之證述。
㈢、卷附之臺中市政府警察局第四分局犯罪嫌疑人指認紀錄表、 真實姓名對照表、同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、尿液檢體對照 表、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、詮昕科 技股份有限公司104年9月14日00000000號濫用藥物尿液檢驗 報告、衛生福利部草屯療養院104年10月28日草療鑑字第000 0000000號鑑驗書等各1份及鑑驗照片1張、現場照片2張可參 。
㈣、扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1702公克，含包裝袋 1只）1包可證。
㈤、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法 院被告前案紀錄表各乙份在卷可參（被告前案及素行之認定 ）。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告劉聖中前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方 法院以97年度毒聲字第47號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於97年5月29日執行完畢釋放，並經臺灣 苗栗地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第58號不起訴處
分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間 ，再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第 446號判處有期徒刑4月，於98年11月30日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參。而被告本 件施用第一、二級毒品之犯行，固於97年間觀察勒戒執行完 畢釋放後5年後所為，惟查現行毒品危害防制條例第20條、 第23條雖將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「 五年內再犯」、「五年後再犯」，然依其立法理由之說明， 僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追 訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間， 在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已 不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日 97年第5次刑事庭會議決議參照）。是依前揭最高法院刑庭 決議之意旨，本件被告既已於前揭97年觀察勒戒執行完畢釋 放後5年內，再因施用毒品案件，經本院論罪科刑確定，業 如前述，顯見被告施用毒品之再犯率甚高，所實施之觀察、 勒戒，已無法收其實效，按諸前揭說明，被告犯本件施用第 一、二級毒品之犯行，無再以毒品危害防制條例第20條第3 項規定實施觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕予依法論科 ，合先敘明。
㈡、按海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，是核被告所為， 係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈢、被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸 收，爰不另論罪。
㈣、被告所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪2罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人認被告係接續施 用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，應為想像 競合犯云云。惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度 臺上字第3295號判例意旨參照）。是接續犯之成立，以接續 侵害「同一法益」為必要，本件被告分別施用第一、二級毒
品，自非屬侵害同一法益，其先後2次施用行為要無論以接 續犯而視為一行為之餘地；又按刑法第55條關於想像競合犯 之規定，既明白以「一行為」而觸犯數罪名者始得適用，被 告所犯上開2罪，既非同一行為，即無上開想像競合犯規定 之適用，辯護意旨容有誤會，併予敘明。
㈤、被告前於100年間，因違反廢棄物清理法案件，經臺灣高等 法院臺中分院以101年度上訴字第354號判處有期徒刑7月， 上訴後，經最高法院以101年度台上字第6131號判決駁回上 訴確定，於102年8月22日執行完畢出監，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表乙份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及法院論罪 科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟又再分別施用第一、二級毒品 海洛因及甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令。惟衡以施用毒品係自戕行為 ，並未因此而危害他人，所生損害程度尚非重大，犯罪手段 尚屬平和，犯後坦承犯行之犯後態度，及被告教育程度為高 中畢業，家庭經濟狀況勉持（見臺中市政府警察局第四分局 卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈦、沒收部分：
１、扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.1702公克），為查獲之第一 級毒品，有衛生福利部草屯療養院104年10月28日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書乙份在卷可參，應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第 一級毒品之包裝袋，參以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會 殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此有法務部調查局93 年11月16日調科壹字第0000000000號函文意旨可資參照，是 可認上開包裝袋與殘留其上之第一級毒品當已無法析離，而 應視為毒品，故應與所盛裝之第一級毒品併予沒收銷燬。另 鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬，附 此敘明。
２、至扣案之新臺幣5萬3800元、HTC牌白色智慧型手機1支（含 SIM卡1張），雖屬被告所有，惟被告於本院審理時陳稱，非 供犯本件施用第一、二級毒品罪所用之物，且查無其他積極 證據足以證明該等物品係供被告犯本件施用第一、二級毒品 罪所用之物，亦非屬因犯罪所生或所得之物，本院對此尚無 從予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
臺灣臺中地方法院刑事第十八庭
法 官 劉麗瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂欣穎
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。