臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第252號
上 訴 人
即 被 告 劉昀祐
選任辯護人 周仲鼎律師
陳如梅律師
翁晨貿律師
上 訴 人
即 被 告 張永勝
選任辯護人 林世勛律師
上 訴 人
即 被 告 謝武雄
選任辯護人 胡達仁律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
104年度訴字第654號中華民國104年12月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第13731號、第1666
6號、第17575號、104年度少連偵字第83號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分，撤銷。
戊○○犯如附表一編號14所示之罪，處如附表一編號14「主文 」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○（綽號大甲）前於民國103年間因詐欺案件，經臺灣 臺中地方法院以103年度簡字第11號判處有期徒刑3月（得易 科罰金）確定，並於103年3月19日易科罰金執行完畢，詎仍 不知悔改。丁○○、乙○○（原名張群邦、綽號阿邦）、戊 ○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命） 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 ，乙○○並明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮亦屬同條項款所 規定之第三級毒品，皆不得非法持有（持有第三級毒品純質 淨重20公克以上者，始該當毒品危害防制條例第11條第5項 之非法持有第三級毒品罪）、販賣，其等竟仍為下列犯行：(一)丁○○單獨基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之各別犯意 ，於如附表一編號1至6、8至12所示之時間、地點，以如附 表一編號1至6、8至12所示之聯絡工具及行為方式，將如附 表一編號1至6、8至12所示金額之愷他命，分別販賣予如附 表一編號1至6、8至12所示之胡子鈞、詹偉志、林昀政、乙 ○○、劉承浩、鍾耀葳等人，並收取如附表一編號1至6、8 至12所示之價金，而從中賺取價差，藉此營利。
(二)丁○○與乙○○共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，分別於如附表一編號7、13所示之時間、地點， 以如附表一編號7、13所示之聯絡工具及行為方式，將如附 表一編號7、13所示金額之愷他命，販賣予如附表一編號7、 13所示之徐佑忠，並收取如附表一編號7、13所示之價金， 乙○○2次各分得新臺幣（下同）500元用以抵償其積欠丁○ ○之債務，其餘價金均歸丁○○取得，而從中賺取價差，藉 此營利。
(三)乙○○與戊○○共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，於如附表一編號14所示之時間、地點，以如附表 一編號14所示之聯絡工具及行為方式，將如附表一編號14所 示金額之愷他命，販賣予如附表一編號14所示之徐佑忠，並 收取如附表一編號14所示之價金，戊○○分得其中2000元， 其餘4000元價金歸乙○○取得，而從中賺取價差，藉此營利 。
(四)乙○○與丙○○（業經原審判決確定）共同基於意圖營利販 賣第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意聯 絡，於如附表一編號15所示之時間、地點，以如附表一編號 15所示之聯絡工具及行為方式，將如附表一編號15所示金額 之愷他命、含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒咖啡，販賣 予如附表一編號15所示之徐佑忠，並由丙○○向徐佑忠收取 價金5000元（總價金為6000元，徐佑忠尚積欠1000元價金未 支付）後，全數交由乙○○取得，藉此從中賺取價差以營利 。
(五)乙○○單獨基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命、3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮之犯意，於如附表一編號16所示之時間、 地點，以如附表一編號16所示之聯絡工具及行為方式，將如 附表一編號16所示金額之愷他命、含有3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮之毒咖啡，販賣予如附表一編號16所示之徐佑忠，並 收取如附表一編號16所示之價金，而從中賺取價差，藉此營 利。
二、丁○○明知愷他命業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品 ，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係藥事法第20條第 1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟 仍基於轉讓偽藥之犯意，經林昀政以所持用門號0000000000 號行動電話，於104年3月11日18時59分許、19時9分許、19 時11分許，與丁○○所持用門號0000000000號行動電話相互 聯絡見面（電話內容未提及轉讓愷他命事宜），至同日19時 11分許通話後約5分鐘，雙方在丁○○位於臺中市○○區○ ○街00巷0號2樓之居處樓下碰面時，林昀政向丁○○索討愷
他命欲施用，丁○○乃當場將摻有愷他命粉末之香菸5支（ 無證據證明轉讓之數量已達淨重20公克以上）無償轉讓予林 昀政施用。
三、丁○○明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持 有，欲供己施用，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於104 年4月初某日，在其上址居處附近之7-11超商，向真實姓名 、年籍不詳之男子「蔡孟修」，購買俗稱搖頭丸之第二級毒 品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）10顆，而自斯時起非法 持有上開第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA），其 間丁○○以不詳方式消耗其中2顆後，迄於104年5月25日21 時35分許，為警在其上址居處查扣其所持有如附表二編號3 所示之3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）8顆。四、嗣經檢察官指揮警方對丁○○持用之行動電話門號00000000 00號及手機序號000000000000000號、乙○○持用之行動電 話門號0000000000號實施通訊監察後，發現丁○○、乙○○ 涉有販賣毒品情事，乃於104年5月25日21時35分許，持搜索 票至丁○○之上址居處執行搜索，當場扣得丁○○所有如附 表二編號1、3、7、9、13所示其販賣剩餘之第三級毒品愷他 命6大包5小包（驗前總淨重306.61公克，驗餘總淨重306.5 公克）、其持有之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MD A）8顆（送驗總淨重2.3967公克，驗餘總淨重1.9142公克） 及其供前揭販賣愷他命所用之iPhone6行動電話1支（內含門 號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤2臺、夾鍊袋4包等物 ；另於104年5月26日扣得乙○○所有如附表二編號15所示供 前揭販賣愷他命所用之黑色Anycall行動電話1支（IMEI：00 0000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張），而循 線查獲上情。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 東勢分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之 陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察
官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為 證據。查本判決以下所引用之證人胡子鈞、詹偉志、林昀政 、徐佑忠、劉承浩、鍾耀葳、證人即少年張○○（12歲以上 未滿18歲，姓名詳卷）、證人即同案被告乙○○、戊○○、 丙○○等人於偵查中經具結所為之證述，本院審酌上開證人 於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰， 並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證 罪之客觀情況，故認該等證人於偵查中經具結之證述，無顯 有不可信之外部情狀，自得為證據而有證據能力。(二)按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第10 69號刑事判決參照）。本案所引用被告丁○○持用行動電話 門號0000000000號、手機序號000000000000000號、被告乙 ○○持用行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係臺灣臺
中地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以103年聲監字第001 981號通訊監察書、104年聲監字第000470號通訊監察書及10 4年聲監字第000762號通訊監察書分別核准監聽在案，有各 該通訊監察書及電話附表影本在卷可稽（見0000000000號警 卷第166至171頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該 監聽錄音內容製作通訊監察譯文，被告丁○○、乙○○、戊 ○○及其等之辯護人於本院審理時並未爭執上開通訊監察譯 文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日踐行提示上開 通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見並 為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況， 認為具有證據能力。
(三)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法 第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首 長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項， 囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑 定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸 檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最 高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本判決 以下所引用之內政部警政署刑事警察局104年7月8日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（見原審卷一第56頁正反面）、衛生 福利部草屯療養院104年6月17日草療鑑字第0000000000號鑑 驗書（見原審卷一第57至58頁、偵字13731號卷第330至331 頁），均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果 ，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206條規定，均具有證據能力。(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞 性質之各項證據資料，檢察官、被告丁○○、乙○○、戊○ ○及其等之辯護人於本院準備程序均不爭執證據能力（見本 院卷第129頁反面），而經本院於審判期日依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告3人及其等之辯護人就上開證據之證 據能力亦均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形 ，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當， 揆諸上開規定，自均具有證據能力。
(五)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告丁○○、乙○ ○、戊○○及其等之辯護人均未表示無證據能力，自應認均 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實欄一部分：
１、上揭犯罪事實欄一之附表一編號1至16所示上訴人即被告丁 ○○、乙○○、戊○○(下稱被告丁○○、乙○○、戊○○ )販賣第三級毒品之事實，業據被告丁○○、乙○○、戊○ ○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（被 告丁○○部分見偵字13731號卷第59至73、56至58、318至 322、314至315頁、聲羈字卷第4至5頁、原審卷一第26至29 、78頁反面至80頁反面、154頁反面至162頁反面、原審卷二 第67至74頁、本院卷第123頁反面、第191頁；被告乙○○部 分見偵字13731號卷第116至127、108至110頁、偵字16666號 卷第8至29、66至70頁、原審卷一第80頁反面至81頁、154頁 反面至162頁反面、原審卷二第70頁反面至74頁、本院卷第 123頁反面、第191頁；被告戊○○部分見偵字16666號卷第1 03至104頁、原審卷一第82頁、158頁至159頁反面、原審卷
二第72頁反面至74頁、本院卷第123頁反面、第191頁)，並 分據證人胡子鈞、詹偉志、林昀政、徐佑忠、乙○○、劉承 浩、鍾耀葳、證人即少年張○○及證人即同案被告乙○○、 戊○○、丙○○等人於警詢、偵查中證述明確，且有通訊監 察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（以上詳見附表一 「證據（所在卷頁）」欄所載），復有原審法院103年聲監 字第001981號、104年聲監字第000470號及104年聲監字第00 0762號通訊監察書及電話附表影本（見0000000000號警卷第 166至171頁）、原審法院104聲搜字001294號搜索票影本、 臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄、 刑案現場照片（見偵字13731號卷第36至40、42至45頁）、 臺中市政府警察局東勢分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見 原審卷二第32至34頁）、台灣大哥大行動電話門號00000000 00號申登人及通聯資料查詢（見0000000000號警卷第43頁） 、行動電話門號0000000000號申登人及通聯紀錄資料（見13 731號偵卷第277至289頁）、行動電話門號0000000000號申 登人資料（見偵字16666號卷第61頁）、行動電話門號00000 00000號之申登人資料（見偵字13731號卷第149頁）等附卷 足憑可查，暨有如附表二編號1、7、9、13、15所示之第三 級毒品愷他命6大包5小包（驗前總淨重306.61公克，驗餘總 淨重306.5公克）、iPhone6行動電話1支（內含門號0000000 000號SIM卡1張）、電子磅秤2臺、夾鍊袋4包、黑色Anycall 行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號00000000 00號SIM卡1張）扣案可資佐證。又上開扣案如附表二編號1 所示被告丁○○販賣剩餘之毒品，經送鑑驗結果，確檢出第 三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局104年7月 8日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按（見原審卷一第 56頁正反面）。足徵被告3人之自白均有相當之證據可佐， 核與事實相符而可採信。
２、被告丁○○如附表一編號8所示該次毒品交易，係同案被告 乙○○自己要向被告丁○○購買1500元之愷他命，雙方於電 話中約定交易金額後，同案被告乙○○即委請少年張○○於 如附表一編號8所示時、地，代為向被告丁○○拿取愷他命 ，之後同案被告乙○○將毒品價金1500元及積欠被告丁○○ 之車貸款項1500元共3000元寄放在臺中市東勢區東崎街之全 家便利商店，被告丁○○再於同日23時許前去取款等事實， 業據被告丁○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理時供述明確 （見偵字13731號卷第67至69頁、第57頁反面、原審卷二第 67頁正反面、第71頁），核與證人即同案被告乙○○於警詢 、檢察官偵訊及原審審理時供證之內容相符（見偵字13731
號卷第121至122頁、第109頁、原審卷二第71頁），且有通 訊監察譯文在卷足憑（見偵字13731號卷第134頁），此部分 之事實堪予認定。證人即少年張○○雖於警詢及偵查中證稱 ：該次交易是我跟乙○○各出資1000元，合資2000元向被告 丁○○購買愷他命云云（見0000000000號警卷第138頁、偵 字13731號卷第327頁反面），然其所證不但與被告丁○○、 證人即同案被告乙○○上揭供證情節不符，亦與前揭通訊監 察譯文之內容顯不相合，而有重大瑕疵，自不可採。是以， 起訴意旨就附表一編號8所示該次毒品交易，逕採證人張○ ○之證詞，認該次交易金額為2000元，被告丁○○販賣對象 為同案被告乙○○及證人張○○2人，容屬有誤，應予更正 。
３、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院 25年上字第2253號判例意旨、最高法院95年12月12日95年度 第22次刑事庭會議決議參照）；又按若意在便利、助益營利 販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基 於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同 販賣（最高法院102年度台上字第4832判決意旨參照）。查 本件被告戊○○及同案被告丙○○如犯罪事實欄一之附表一 編號14、15所示之販賣第三級毒品之行為，其2人均明知被 告乙○○分別委託其等交付證人徐佑忠之物為第三級毒品， 仍基於與被告乙○○之朋友情誼，而幫忙被告乙○○代為交 付如附表一編號14、15所示之第三級毒品予證人徐佑忠，並 代為向徐佑忠收取交易毒品之價金後，再轉交予被告乙○○ 等情，為被告戊○○及同案被告丙○○供承在卷，並據證人 即共同被告乙○○證述明確，足見被告戊○○及同案被告丙 ○○均係意在便利、助益被告乙○○營利販賣之意思，且均 已參與交付毒品及收取價金之販賣毒品之構成要件行為，揆 諸上揭說明，被告戊○○及同案被告丙○○自應分別與被告 乙○○論以共同正犯，公訴人認被告戊○○及同案被告丙○ ○所為係屬幫助犯，容有誤認；被告戊○○於上訴時主張其 行為應為幫助犯云云，自亦不足採信，附此敘明。４、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且愷他命、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等毒品均量微價高，販賣行為在
通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會 通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人 供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理 ，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販 賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價 格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求 量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準 ，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以 認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難 因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較 ，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行 之追訴。查被告丁○○、乙○○如犯罪事實欄一之附表一所 示各次交易毒品犯行均屬有償交付，且被告丁○○於原審訊 問及準備程序已供承：伊每次販賣愷他命1500元（即起訴書 附表編號12、13部分）可從中賺取200至300元左右、起訴書 附表編號1、4、5、8、11這幾次伊每次獲利約300至400元、 起訴書附表編號2這次伊獲利約70至80元價差、起訴書附表 編號3這次伊獲利約500元價差、起訴書附表編號6這次伊獲 利約100至200元價差、起訴書附表編號7這次伊的部分賺約 200至300元價差，乙○○賺500元、起訴書附表編號10這次 伊獲利約400元價差、起訴書附表編號14這次伊的部分賺約 1000元價差，乙○○賺500元等語（見原審卷一第28頁、第 78頁反面至79頁反面）；被告乙○○於原審準備程序亦供承 ：起訴書附表編號7、14與被告丁○○共同販賣愷他命伊的 獲利各500元、起訴書附表編號15、17這兩次伊的獲利各為 500元價差、起訴書附表編號16這次若實際收到6000元伊的 獲利為500元價差等語（見原審卷一第80頁反面至81頁）， 顯見被告丁○○、乙○○就犯罪事實欄一之附表一所示各次 販賣毒品予各該購毒者，均有從中賺取價差牟利之意圖，被 告丁○○、乙○○主觀上確係基於意圖營利而販賣第三級毒 品之犯意無誤，而被告戊○○如附表一編號14所示犯行均係 意在便利、助益被告乙○○營利販賣之意思，亦如前述。(二)上揭犯罪事實欄二、三部分：
上揭犯罪事實欄二、三所示轉讓偽藥、持有第二級毒品之事
實，業據被告丁○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時均 坦承不諱（見偵字13731號卷第56頁反面、318至322、314至 315頁、原審卷一第27頁正反面、78頁反面、156頁反面至15 7頁、162頁反面、原審卷二第71頁反面、73頁反面及本院卷 第123頁反面、第191頁），並經證人林昀政於警詢及檢察官 偵訊中證述明確（見偵字13731號卷第213至215、207至208 頁），且有通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審法 院104聲搜字001294號搜索票影本、臺中市政府警察局東勢 分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄、刑案現場照片（見偵字 13731號卷第226至227、219至221、36至40、42至45頁）附 卷足憑，復有扣案如附表二編號3所示之第二級毒品3,4-亞 甲基雙氧安非他命（MDA）8顆（送驗總淨重2.3967公克，驗 餘總淨重1.9142公克）可資佐證。又扣案如附表二編號3所 示被告丁○○持有之毒品，經送鑑驗結果，確檢出第二級毒 品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）成分，有衛生福利部草 屯療養院104年6月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見 原審卷一第57至58頁、偵字13731號卷第330至331頁）在卷 可按。足徵被告丁○○此部分之自白亦有相當之證據可佐， 核與事實相符而可採信。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、乙○○、戊○○等 3人之前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較
(一)被告丁○○為如附表一編號1至6所示之行為後，毒品危害防 制條例第4條第3項之規定，業於104年2月4日以總統華總一 義字第00000000000號令修正公布，並自同年月6日起生效施 行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第 3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經依刑法 第2條第1項所定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」之規定而為新、舊法比較之結果，因修正後之毒品 危害防制條例第4條第3項之法定刑較之修正前為重，並非有 利於被告丁○○，故被告丁○○所為如附表一編號1至6所示 犯行，均應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規 定。
(二)又被告丁○○為前揭轉讓偽藥行為後，藥事法第83條第1項 規定業於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，經 比較新、舊法之結果，以修正前藥事法第83條第1項之規定
較為有利於被告丁○○，應適用修正前之規定。四、論罪
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥 」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第 2款之「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之 「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理 條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品 」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必 即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上 字第2810號判決意旨參見）。又藥品之製造或輸入，依藥事 法第39條之規定，應向主管機關申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品， 列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事 法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥 品中之「愷他命成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入， 應依上開藥事法之相關規定辦理始為合法，否則應究其來源 認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑 或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或 認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒 品，予以審酌。而愷他命非屬藥事法第22條第1項第1款所稱 之公告禁藥，並未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥 事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法 第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合 法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。亦 即，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條 例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而卷內並無積極 證據足認被告等所販賣之愷他命係由國外輸入（按如係未經 核准擅自輸入則屬禁藥），且衡以新聞媒體曾多次報導國內 有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，依經驗法則判斷被 告等所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，堪以認 定。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，
為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，以決定適用之法律，已如前述。是被告丁○○、乙 ○○、戊○○均明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣， 被告丁○○除應成立修正前及修正後毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪外；被告乙○○、戊○○除應 成立修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪外，其等皆亦同時構成修正前藥事法第83條第1項之販賣 偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處 斷。查修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其 法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下 罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣 第三級毒品之法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金。」、修正後毒品危害防制條例第4條第 3項之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金。」，經比較後，修正前及修正後毒品危害防制 條例第4條第3項之法定本刑，均較之修正前藥事法第83條第 1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法 理，被告丁○○販賣第三級毒品愷他命之犯行，應分別優先 適用修正前、修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定處 斷；被告乙○○、戊○○販賣第三級毒品愷他命之犯行，均 應優先適用修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷 。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及 修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定 ，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒 品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者， 加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑 之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；另93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣500萬元以下罰金」。查被告丁○○於本案無償轉讓第 三級毒品愷他命之數量，並無證據足資認定已達行政院依毒 品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2條第1項第3款規定之轉讓第三級毒品純質 淨重20公克以上。依罪疑唯輕原則，當認被告丁○○所轉讓 第三級毒品愷他命之純質淨重，尚未達上開規定加重其刑之 數量標準，則修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑， 顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依 法規（條）競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告丁
○○轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之修正前藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院97年度台上字第3490 號、97年度台非字第397號判決意旨可資參照），均合先敘 明。
(二)核被告丁○○就犯罪事實欄一之附表一編號1至6所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 ；被告丁○○就犯罪事實欄一之附表一編號7至13所為、被 告乙○○就犯罪事實欄一之附表一編號7、13、14、15、16 所為、被告戊○○就犯罪事實欄一之附表一編號14所為，均 係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪；被告丁○○就犯罪事實欄二所為，係犯修正前藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪；被告丁○○就犯罪事實欄三所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪 。被告丁○○於如附表一編號13所示最後一次販賣第三級毒 品愷他命後所持有剩餘之如附表二編號1所示之第三級毒品 愷他命共11包，其數量已達純質淨重20公克以上，其此部分 所犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品愷他命 純質淨重20公克以上之低度行為，應為該次販賣第三級毒品 愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告乙○○、戊 ○○因販賣而持有第三級毒品愷他命部分，按毒品危害防制