臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第117號
上 訴 人
即 被 告 湯玲華
選任辯護人 陳宏盈律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院104年度訴字第396號中華民國104年12月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13418、13
739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「姐仔」）明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，亦明知甲基安非他命 屬於毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒 品，且經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）明 令公告列為禁藥管理，係藥事法第22條第1項第1款所定之禁 藥，依法不得持有、意圖販賣而持有、販賣、轉讓海洛因及 甲基安非他命，竟單獨一人，或與王申旺（另經原審以 104 年度訴字第374、606號判決判處應執行有期徒刑 8年10月） 、或與某不詳姓名年籍之男子（並無證據證明為未滿18歲之 人）共同為下列犯行：
㈠丙○○獨自一人意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於 附表二編號1至4、6至9、11至13、16、17、19至21、附表四 編號 1至4、6所示之時間、地點，以各該附表編號所示之交 易方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予林惠仙、蘇家利， 並收取如附表二編號1至4、6至9、11至13、16、17、19至21 、附表四編號 1至4、6所示之販賣所得而完成交易（詳細各 次販賣之對象、時間、地點、方式、價格及所得等，詳如各 該附表編號所載）。丙○○又獨自一人意圖營利，基於販賣 第一級毒品之犯意，於附表四編號 7所示之時間及方式，與 蘇家利聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜後，因丙○○無暇 前往渠等約定之會面地點交付毒品，致未能完成毒品交易而 販賣第一級毒品未遂。
㈡丙○○又獨自一人意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意， 於附表一編號1、附表二編號5、14、附表五編號1至3所示之 時間、地點，以各該附表編號所示之交易方式、價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予李宜學、林惠仙、張任琮，並收 取如附表一編號1、附表二編號5、14、附表五編號1至3所示 之販賣所得而完成交易（詳細各次販賣之對象、時間、地點 、方式、價格及所得等，詳如各該附表編號所載）。
㈢丙○○又獨自一人基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表三編 號1所示之時間、地點，以如附表三編號1所示之交付方式， 將第一級毒品海洛因無償轉讓予林惠仙（並無證據證明其轉 讓之海洛因重量已達淨重5公克以上）。
㈣丙○○又獨自一人意圖營利，同時基於販賣第一、二級毒品 之犯意，於附表二編號15、18、23、25所示之時間、地點， 以各該附表編號所示之交易方式、價格，一併販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予林惠仙，並收取如附 表二編號15、18、23、25所示之販賣所得而完成交易（詳細 各次販賣之對象、時間、地點、方式、價格及所得等，詳如 各該附表編號所載）。其又獨自一人基於意圖營利販賣第一 級毒品及轉讓禁藥之犯意，於附表二編號10所示之時間、地 點，以該附表編號所示之交易方式、價格，一併販賣第一級 毒品海洛因及無償轉讓禁藥甲基安非他命予林惠仙，並就其 中海洛因部分收取販賣所得新臺幣（下同）2000元而完成交 易（並無證據證明其轉讓之甲基安非他命重量已達淨重10公 克以上）。其又獨自一人基於意圖營利販賣第二級毒品及轉 讓第一級毒品之犯意，於附表二編號24所示之時間、地點， 以該附表編號所示之交易方式、價格，一併販賣第二級毒品 甲基安非他命及無償轉讓第一級毒品海洛因予林惠仙，並就 其中甲基安非他命部分收取販賣所得 800元而完成交易（並 無證據證明其轉讓之海洛因重量已達淨重 5公克以上）。 ㈤丙○○與王申旺意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意 聯絡，於附表二編號22所示之時間、地點，以如該附表編號 所示之交易方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予林惠仙， 林惠仙則將購毒價款1300元交予王申旺而完成交易，嗣王申 旺已將上開販賣所得悉數繳回丙○○收執。丙○○又與某不 詳姓名年籍男子（並無證據證明為未滿18歲之人）意圖營利 ，共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於附表四編號 5所 示之時間、地點，以如該附表編號所示之交易方式、價格， 販賣第一級毒品海洛因予蘇家利，蘇家利則將購毒價款1500 元交予該名不詳男子而完成交易，嗣該名不詳男子已將上開 販賣所得悉數繳回丙○○收執。
二、嗣因員警就丙○○所使用之門號為0000000000、0000000000 、0000000000l 等行動電話，向臺灣臺中地方法院聲請核發 通訊監察書，再依合法監察期間所查知之通訊內容，合理懷 疑丙○○涉有前揭販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命等犯行 ，並經詢問林惠仙、李宜學、蘇家利、張任琮等人後，始查 悉上情（原判決關於丙○○無償提供甲基安非他命予朱福明 共 6次之轉讓禁藥罪部分，業經被告於本院審理時撤回上訴
，已告確定）。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨 ，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條 之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為 證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「 適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規 定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得 為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最 高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列 所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟 法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告 丙○○（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過 程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條 第 1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開 規定，應具有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時
，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號判 決意旨參照）。本案所引用門號0000000000號行動電話之監 聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）聲 請臺灣臺中地方法院以102年度聲監字第001095號、102年度 聲監字第001315號、102年度聲監字第001515號、102年度聲 監續字第001711號、102年度聲監續字第001881 號通訊監察 書核准監聽（詳參彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000 000000號卷《下稱第22519 號警卷》第153至169頁）；門號 0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺中地檢署聲請臺灣 臺中地方法院以102年度聲監字第001832號、102年度聲監續 字第002037號通訊監察書核准監聽（詳參原審卷第二宗第96 至100 頁）；門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺 中地檢署聲請臺灣臺中地方法院以102年度聲監字第001 885 號通訊監察書核准監聽（詳參第22519號警卷第171頁正、反 面）；門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺中地檢 署聲請臺灣臺中地方法院以 102年度聲監字第002021號通訊 監察書核准監聽（詳參原審卷第一宗第42頁）；門號000000 0000號行動電話之監聽錄音，係臺中地檢署聲請臺灣臺中地 方法院以102年度聲監字第001694號、102年度聲監續字第00 1891號通訊監察書核准監聽（詳參原審卷第一宗第37至39頁 ）；門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺中地檢署 聲請臺灣臺中地方法院以102年度聲監字第001315號、102年 度聲監字第001515號、102年度聲監續字第001711 號通訊監 察書核准監聽（詳參第22519 號警卷第155至166頁）；門號 0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺中地檢署聲請臺灣 臺中地方法院以102年度聲監字第001095號、102年度聲監字 第001315號、102年度聲監字第001515號、102年度聲監續字 第001711號通訊監察書核准監聽（詳參第22519號警卷第153 至 166頁）等情，有各該通訊監察書及附表影本在卷可稽， 均屬依據通訊保障監察法所為之合法監聽；又被告及辯護人 對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理 期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，前揭通訊 監察譯文應有證據能力。
三、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條 第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所 引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公 訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明 有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐 行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於原審及本院準備程序、審 理時均坦承不諱（詳參原審卷第一宗第84至87頁、原審卷第 二宗第31、32、77頁，本院卷第76頁反面、第 110頁反面至 第111頁正面），惟辯稱：附表二編號 1、2所示之購毒者林 惠仙在原審作證時曾表示是跟甲○○接洽，惟原審不予採信 ，既然甲○○有出現在交易地點，則該次交易之毒品可能由 甲○○或伊本人交給林惠仙，但販賣毒品所得款項是由甲○ ○拿走；當時伊在原審審理時供稱販毒利潤不止 500元，是 因為甲○○在交易時將毒品稀釋而賺很多，倘若伊只有自己 一人犯罪，在原審訊問伊販毒利潤是否為 200元時，伊就直 接承認即可，就是因為甲○○確實將錢拿走，伊身上都沒有 錢，才會這樣向法官說等語（詳參本院卷第76頁反面至第77 頁正面）。選任辯護人則為被告辯護稱：被告於 101年12月 間僅介紹他人向甲○○購買毒品，甲○○當時以給予被告毒 品作為介紹之代價；102 年初甲○○改以被告手機作為聯繫 販毒之工具，購毒者撥打手機因而由被告接聽，被告既非販 賣毒品之人，亦無管道及資力購買毒品，實則毒品來源均為 甲○○；又關於附表二販賣毒品予林惠仙部分，地點都是在 臺中市○○區○○○巷00號，乃為甲○○之住處，非被告之 住處，事實非如原判決所認定，請從輕量刑等語（詳參本院 卷第77頁正面、第111頁正面）。
二、然查：
㈠被告前揭販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命等犯罪事實，除 前揭所述被告之自白外，尚有證人李宜學於警詢、偵查之指
證（詳參第22519號警卷第108至115頁，偵字第13418號卷第 77、78頁），證人林惠仙於警詢、偵查及原審之指證（詳參 彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號卷《下稱 第23691號警卷》第62至112頁，偵字第13739 卷第52、53頁 ，原審卷第二宗第46至59、81至85頁），證人蘇家利於警詢 、偵查及原審之指證（詳參第22519 號警卷第120至140頁， 偵字第13418 卷第31至33頁，原審卷第二宗第20至32頁）， 證人張任琮於警詢、偵查之指證（詳參第22519 號警卷第96 至103頁，偵字第13418卷第42、43頁），證人王申旺於原審 審理時之證述（詳參原審卷第二宗第34至42頁）足資為證， 復有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號行動電話之監聽譯文（詳參第22519 號警卷第98 至101、110至112、124至126、129、131至136 頁、第23691 號警卷第70至108頁）、臺灣臺中地方法院104年度訴字第37 4、606號刑事判決（詳參原審卷第二宗第4至7頁）、Ｇoogl e 地圖（詳參原審卷第二宗第1至3頁）在卷可參，足見被告 前揭自白與事實相符，堪以憑採。
㈡按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實 行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言 。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同 性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰 。而關於被告於附表二編號1、2所示犯行、附表二編號6、7 所示犯行、附表二編號 9、10所示犯行、附表二編號14、15 所示犯行、附表二編號18及附表三編號 1所示犯行、附表二 編號19、20所示犯行，其犯罪時間各為同一日，且交易對象 皆為林惠仙，雖各自具有犯罪時間緊接、交易對象單一等情 形，惟依證人林惠仙於原審審理時證稱： 102年10月15日上 午8時21分5秒通話後，伊與被告就見面了，伊當天第一次用 3000元向被告購買海洛因，當時沒有想到同日晚間 7時餘許 會向被告再次買海洛因，而是被告後來於同日下午 1時24分 32秒許，又傳簡訊問伊晚點會來嗎，伊才用暗語向被告表示 要買毒品，而於同日晚間 7時40分許，在被告烏日之租屋處 向被告購買3,000 元之毒品。又伊於102年11月1日上午與被 告通話後，於102年11月1日上午9 時許，在被告復興路居處 樓下，以1500元向被告購買海洛因 1包，上午在通話時沒有 提到下午還會再找被告，係於見面後才有談到晚上還要再買
，伊於102年11月1日晚間6時20分7秒許至 9時42分34秒許期 間，與被告通話聯絡要購買海洛因之事宜，通話完，於同日 晚間 9時50分許，才又至被告復興路居處樓下，以1500元向 被告購買海洛因1包。伊於102年11月4日晚間7時20分許，在 被告居處樓下，以2000元向被告購買海洛因 1次，之後係於 同日晚間10時餘許，臨時想到又要再買，才又向被告購買海 洛因，而被告免費送伊甲基安非他命。伊於 102年11月10日 上午購買甲基安非他命後，另外才又想到，下午才又打電話 向被告購買海洛因及甲基安非他命。 102年11月16日中午， 被告免費贈與伊海洛因時，伊沒有提到要向被告購買海洛因 及甲基安非他命，伊下午向被告購買海洛因及甲基安非他命 ，與被告中午免費給伊海洛因係不同之事情。伊於 102年11 月19日下午 1時許，向被告購買1000元之海洛因時，沒有提 到當日要購買第二次，係伊下午想到要向被告購買時，才用 簡訊與被告聯絡，於同日晚間10時許，以1500元向被告購買 海洛因 1包等語（詳參原審卷第二宗第48、49、50、81至85 頁）。從而，被告前揭所為販賣或轉讓毒品犯行，其各次交 易時間已相隔數小時之久，難謂無相當時間之差距，且於各 次販賣或轉讓毒品前，均再另以電話接洽始見面進行交易， 而購毒者亦係基於突發或一時之需求而分別向被告購入毒品 ，則被告上開各次販賣、轉讓毒品犯行均具有相當獨立性， 依一般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯，而屬 被告因應購毒者臨時提出毒品需求而另行起意所為（最高法 院102年度台上字第2657號刑事判決同此結論）。 ㈢再者，關於附表四編號5部分之犯罪參與情形而言，被告於1 02年12月4日下午3時19分37秒許，以其持用之門號00000000 00號行動電話，撥打蘇家利所持用之門號0000000000號行動 電話相互聯絡交易海洛因事宜時，被告在電話中向蘇家利稱 ：「我朋友戴眼鏡那個喔」，經蘇家利回稱：「我知道」等 語，有上開對話之監聽譯文在卷可參（詳參第22519 號警卷 第22頁正面）。而被告於原審審理時固陳稱該次係由綽號「 小雞」之男子即王申旺交付海洛因予蘇家利，並向蘇家利收 取價金等語（詳參原審卷第一宗第86頁反面），惟證人王申 旺於原審審理時則否認被告有請其送交所欲販賣之海洛因給 蘇家利，並稱：伊只有幫被告送過海洛因給林惠仙，而蘇家 利是在被告已經被抓之後，才與伊認識等語（詳參原審卷第 二宗第35至37頁、第40頁反面）。另證人蘇家利於原審審理 時則結證稱：伊於102年12月4日交易當時第一次見到該男子 ，故無印象，伊不記得是否係王申旺交付伊海洛因及向伊收 取1500元，伊不確定被告所稱之「小雞」是否為王申旺等語
（詳參原審卷第二宗第22頁反面、第24頁反面、第36頁反面 ）。是以就此部分除被告之陳述外，並無其他證據足資佐證 交付海洛因予蘇家利之男子確係王申旺。況證人王申旺於原 審審理時復證稱：有另外 2個男子亦曾幫被告送其販賣之海 洛因給他人，其中一人有戴眼鏡，另一人沒有戴眼鏡，在該 處進出之人很複雜等語（詳參原審卷第二宗第40頁反面至第 41頁正面）；參諸被告於原審審理時亦提及：在該處所出入 之人員中，確有綽號「阿猴」之人沒有戴眼鏡，另綽號「木 偶」之人有戴眼鏡（詳參原審卷第二宗第41頁正面），足徵 案發當時與被告在同一處所進出往來之男子中，除王申旺有 戴眼鏡以外，尚有其他不詳姓名年籍並配戴眼鏡之男子；且 衡諸現今國人近視比例居高不下之社會常情，單憑是否配戴 眼鏡乙節尚不足以作為識別人物同一性之外型特徵，自不能 率以被告片面之詞，即遽謂於附表四編號 5所示時、地為被 告送交海洛因之人必為王申旺，本院依據現存證據資料，僅 能認定是由不詳姓名年籍之男子與被告共同參與該次販賣第 一級毒品犯行。
㈣又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構 成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於出 賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達 成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為之實行 ，至出賣人實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂 之問題（最高法院 103年度台上字第1432號刑事判決參照） 。就附表四編號 7所示被告販賣第一級毒品犯行，觀之被告 於102年12月8日凌晨1時27分26秒、上午8時41分1秒、10時4 分48秒、10時 5分30秒許，以其所持用門號0000000000號行 動電話與蘇家利所持用門號0000000000號行動電話傳收簡訊 及通話時，門號0000000000號之基地臺位置在嘉義縣太保市 ○○路0段000巷00號12樓樓頂，有該監聽譯文在卷可查（詳 參第22519 號警卷第24頁正面）；而證人蘇家利於原審審理 時證稱：伊與被告有默契，伊傳簡訊給被告「現在方便拿一 千五還你嗎？」，就是要向被告購買1500元之海洛因，被告 看簡訊就知道伊之意思，後來伊傳簡訊給被告「那你到我們 外面ＯＫ再打給我」，被告打電話給伊表示「好」，就是答 應要與伊交易毒品，只是後來被告並無交付毒品，伊亦沒有 交付錢給被告，伊沒有與被告在嘉義交易過等語（詳參原審 卷第二宗第21頁反面至第22頁正面、第28頁正、反面、第32 頁反面至第34頁正面）；對照被告於原審審理時自承：該次 通話時，伊已同意要賣毒品給蘇家利，可是後來並沒有去交 易毒品等語（詳參原審卷第二宗第33頁正、反面），互核相
符。準此以言，被告與蘇家利在電話中已就毒品交易金額、 相約交易地點等重要內容有所表示並達成合致，僅因被告未 能抽空前往交易之客觀障礙事由，以致未能依約交付毒品而 完成交易，則被告既已著手販賣海洛因行為之實行，仍應依 其行為程度，論究其販賣第一級毒品未遂犯行。 ㈤至於被告雖辯稱：伊各次販賣或轉讓所需之毒品，均係由甲 ○○所提供，伊亦將販賣毒品之所得價款交給甲○○，甲○ ○僅係供應伊一些毒品及提供伊住宿等語（詳參原審卷第一 宗第84、87頁、原審卷第二宗第60頁）。然經原審及本院先 後傳訊證人甲○○到庭接受詰問，據其證稱：伊並未交付海 洛因、甲基安非他命給被告販賣或轉讓，被告亦未曾交給伊 販賣毒品所得之價金，伊並無向被告表示哪包海洛因要賣多 少錢，伊沒有販賣或轉讓毒品給李宜學、林惠仙、蘇家利、 張任琮等人過；且伊係透過被告去向潘宏翔取得海洛因及甲 基安非他命，而被告自己就有上線管道，伊豈有可能拿海洛 因及甲基安非他命給被告等語（詳參原審卷第二宗第62至66 頁，本院卷第98頁正面至第99頁反面）；參以被告於原審自 承：伊有帶甲○○去埔里找上手潘宏翔購買毒品，係別人介 紹的等語（詳參原審卷第二宗第66頁反面），及被告確曾持 用門號0000000000號、0000000000號行動電話，與潘宏翔所 持用門號0000000000號行動電話多次相互聯絡，有前揭門號 之通訊監察譯文在卷可參（詳參第22519 號警卷第27至38頁 ），均足徵明被告自己確有取得毒品之管道，而毋庸仰賴甲 ○○之供應，是其所辯毒品均係甲○○所提供等語，即難遽 信屬實。又被告於附表二編號1至4、19所示販賣毒品犯行， 雖均在臺中市○○區○○○巷00號之處所進行交易，而該處 即為甲○○之住處，惟被告僅係有時會從埔里過來上址找尋 甲○○，而甲○○有時也會委託被告幫忙向潘宏翔拿毒品， 被告並非與甲○○同居在該處等情，此經證人甲○○於本院 審理時證述明確（詳參本院卷第98頁正面）。而被告縱使經 常出入前揭甲○○之住處，甚至與他人相約在該處進行毒品 交易，然此只能證明被告與甲○○往來頻繁，或被告與該處 具有一定之地緣關係，在無其他確切證據之佐證下，尚不能 憑此推論甲○○即為被告持以販賣或轉讓毒品之供應來源。 ㈥另觀諸證人蘇家利於原審審理時證稱：伊每次均係與被告以 電話聯絡交易海洛因，並無其他第三人或男性與伊聯繫購毒 事宜，伊不清楚被告與甲○○之關係，亦不知道被告販賣給 伊之海洛因來源為何，伊去被告居處時，被告與甲○○係在 房間內，伊只是坐在客廳，不知道被告與甲○○在房間內做 什麼等語（詳參原審卷第二宗第23頁正面至第25頁正面、第
46頁正面）；又證人王申旺於原審審理時結證稱：伊不知道 被告與甲○○之關係，也不清楚被告毒品之來源為何人，伊 於 102年11月、12月當時借住在甲○○那邊，伊知道被告有 在賣毒品，但伊不知道被告賣毒品之款項是否會交給甲○○ ，伊有看過甲○○交付毒品給被告，有講到錢，至於是什麼 錢伊不知道，被告與甲○○之私生活伊怎麼知道等語（詳參 原審卷第二宗第42至45頁）；又證人林惠仙於原審審理時證 稱：被告與甲○○係住在一起，伊在復光二巷那邊購買時， 有看到甲○○交付毒品給被告，甲○○沒有說所交付之毒品 是要販賣或免費給被告施用，而甲○○交付時有說多少錢， 但伊不清楚其為何如此說，伊沒有印象甲○○交付幾次毒品 給被告，之前在復光二巷那邊，大家比較隨便，伊把錢放在 桌上，大部分是甲○○拿走，伊不記得附表二編號1至4、19 哪幾次甲○○有交付毒品給被告。之後在復興路那邊，伊係 當場將錢交給被告，而被告如何交給甲○○，伊不清楚，伊 購買毒品之價格均係被告與伊談的，伊不清楚甲○○是否知 道，伊不知道是否甲○○先將毒品賣給被告，被告再與伊談 價錢並賣出，還是被告與甲○○係共同販賣給伊等語（詳參 原審卷第二宗第55至58頁）。綜上所陳，證人王申旺、林惠 仙雖證稱曾見過甲○○將毒品交給被告，惟均無法明確證述 甲○○交付被告毒品之目的，是否即係提供予被告販賣或轉 讓予他人之用；而甲○○縱使曾經向被告提及多少錢，惟其 陳述至為簡要，能否逕自連結而認為甲○○所言確與被告販 毒罪行有關？恐非無疑。尤其被告所犯之販賣或轉讓毒品犯 行，皆係由其本人以電話與購毒者直接聯繫，而非由甲○○ 先行聯絡後要求被告前去送交毒品並收取價金，倘被告果真 從甲○○處拿取毒品以供販賣，按理應由被告向甲○○告知 購毒者所需求之毒品數量或價額，當無可能反而是甲○○提 醒被告所應收取之販毒對價多寡。況證人王申旺、林惠仙所 稱甲○○將毒品交給被告等情，既無詳細之日期或時間可供 參酌比對，更無從據以證明本案被告各次所販賣或轉讓之海 洛因、甲基安非他命，是否皆係來自於甲○○所提供。至於 證人林惠仙雖證稱其在復光二巷那邊購買時係將錢放在桌上 ，大部分係由甲○○拿走等語（詳參原審卷第二宗第56頁） ，然此核與被告於原審審理時自承：販賣毒品之款項均由購 毒者交付給伊以後，再由伊將錢交給甲○○乙節（詳參原審 卷第一宗第87頁反面）明顯不符，益徵證人林惠仙前揭證述 尚屬無憑，要難遽信被告對於甲○○之不利指證屬實。 ㈦再以販賣之行為概念而言，乃包含交易內容之接洽、約定及 買賣標的物之交付與價金之收取，無論參與其中任何部分，
皆屬於構成該販賣要件以內之行為（最高法院99年度台上字 第5878號刑事判決參照）。觀之被告各次販賣或轉讓毒品之 通訊監察譯文，如附表一至五所示之李宜學、林惠仙、蘇家 利、張任琮等人均係撥打被告所持用之行動電話，並在通話 中直接與被告聯絡購買毒品之事宜，卻未見被告曾向渠等表 示尚要詢問甲○○或他人始可確認能否交易之情形，甚而當 林惠仙要求被告同時免費轉讓毒品或禁藥時，被告亦可自行 決定，而無任何徵詢甲○○之舉動。由此觀之，被告應無與 甲○○共同販賣或轉讓前揭毒品之情事。且縱使被告所辯情 節屬實，其既已參與前揭接洽交易內容、交付毒品並收取價 金等構成要件行為，仍無礙於被告自身犯罪之認定。 ㈧又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深 ，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉，被告林照蓉既為智識健全之成年 人，對此自無不知之理。又販賣海洛因、甲基安非他命既係 違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供 述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍 無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之 危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出 售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最 高法院103年度台上字第3862號、103年度台上字第2764號刑 事判決參照）。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定 確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無 法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即 任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追 訴。被告所為如附表一、二、四、五所示之毒品交易，其本 人或共同正犯王申旺、不詳姓名年籍之男子等人，在將海洛 因或甲基安非他命交付予各該交易對象時均有收取金錢，而 屬有償之行為，雖無法查得其等實際獲取之利潤若干，然被 告與各該交易對象並非至親或有何特殊情誼，倘非有利可圖
，其等絕無甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純無償供給他 人毒品之理。是依前述說明，被告主觀上確係分別基於營利 之意圖，而為前揭各次販賣海洛因、甲基安非他命之行為， 均堪認定。
三、綜上所述，被告及選任辯護人前揭關於甲○○係被告販賣或 轉讓毒品之供應來源等情，難認有據，無足為採。本案事證 已臻明確，被告如附表一至五所示販賣、轉讓海洛因及甲基 安非他命等犯行均堪認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於104年2月4日經總 統以華總一義字第00000000000號令公布修正，並於104年 2 月 6日施行，惟該修正條文主要係針對製造、運輸、販賣第 三、四級毒品之犯行提高法定刑度，與被告所犯之販賣第一 、二級毒品罪之構成要件或處罰效果不生任何影響，自無新 舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時 法即現行毒品危害防制條例第 4條之規定，併予敘明。二、被告於實施附表二編號10所示犯行後，藥事法第83條第 1項 規定業於104年12月2日修正公布，並於同年月 5日施行。而 修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金。」而修正後藥事法第83 條第1項之法定刑為：「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金。」將科處罰金之上限從修正前之5百萬元 提高至 5千萬元，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定 較有利於被告。是依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 被告行為時法即修正前藥事法第83條第 1項之規定處罰（原 審雖未及為此新舊法之比較，惟其所適用之法律尚無不合， 本院即無為此撤銷改判之必要）。
肆、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱 之第二級毒品；而包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品 ，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛 生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥 字第904142號函闡述甚明。是行為人明知為禁藥即甲基安非 他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁 藥罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等 法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金；修正前藥事法第83條第 1項轉讓禁藥 罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以
下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於 「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 2款規定之 加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第 8條第6項或第 9條規定加重其刑至二分之一之情形者外，修 正前藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品而未達一定數量之法 定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用修正前 藥事法第83條第 1項規定處斷。是被告所為如附表二編號10 所示轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其所轉讓甲基 安非他命之數量已達淨重10公克以上，其轉讓之對象又非未 成年人，揆諸前揭說明，就該部分轉讓甲基安非他命行為， 自應論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，核被告丙○○就附 表二編號1至4、6至9、11至13、16、17、19至22、附表四編 號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。就附表一編號1、附表二編號5、14、附表五編 號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。就附表二編號10所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前藥事法第83條第 1