臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第331號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宏碩
上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院104年
度審易字第913號中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第6889、9436號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、2、3部分及定執行刑均撤銷。陳宏碩犯如附表編號1、2、3所示之罪，各處如附表編號1、2、3所示之刑。附表編號1、2部分應執行有期徒刑玖月。 犯 罪 事 實
一、陳宏碩前於民國100年間，因違反毒品危害防制條例等案件 ，經法院判處應執行有期徒刑1年10月確定，於104年2月4日 執行完畢，猶未知悔改，意圖為自己不法之所有，而基於竊 盜之犯意，分別為以下之行為：
㈠於104年7月7日凌晨4時許，騎乘車牌AFC-6237號普通重型機 車，前往陳銘樹所經營、位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路 000巷00號之「暉洋公司」，並翻越該公司安全設備之電動 鐵門，徒手竊取放置在該公司廣場之銅屑約114公斤，得手 後即離去，並將上揭竊得之贓物以新臺幣（下同）6200元之 價格，出售予不知情之「大有資源回收場」負責人陳梨絹。 ㈡又於104年7月22日凌晨4時許，騎乘上揭機車，至「暉洋公 司」，並翻越該公司安全設備之電動鐵門，徒手竊取放置在 該公司廣場之銅屑約50公斤（價值約5000元），得手後即離 去。
㈢另於104年7月26日晚間11時許，騎乘前開機車，至「暉洋公 司」，並翻越該公司安全設備之電動鐵門，於著手竊取放置 在該公司廣場之銅屑約20公斤（價值約2000元）之際，適遭 陳銘樹發現，並報警處理，經員警到場查獲，因而未遂。二、案經彰化縣警察局溪湖分局報由臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或 書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。 惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示 同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據 欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或 辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見 」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有 將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上 字第2976號判決意旨）。
㈡本件檢察官、被告於審判期日，對本案之全部證據之證據能 力均不爭執，復就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未 就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情 形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上 開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證 據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳宏碩迭於偵查、原審及本院審理 時坦承不諱，核與證人即被害人陳銘樹、證人陳梨絹於警詢 時證述之情節相符，並有贓物認領保管單、現場及贓物照片 、監視器畫面翻拍照片、職務報告等在卷可參，足見被告前 揭任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告如犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯刑法第321條第1項 第2款之加重竊盜罪；如犯罪事實㈢所為，則係犯同條第2 項、第1項之加重竊盜未遂罪。被告所犯前述3罪，犯意各別 、行為互異，應分論併罰之。另公訴人認為被告前述犯罪事 實㈢所為，係犯加重竊盜既遂罪，惟依據被害人陳銘樹於 警詢之證詞、警員之職務報告，被告係正在著手竊取銅屑當 時，即遭陳銘樹發覺，因而報警處理，難認被告已經取得現 實上穩固的支配，此部分應屬未遂，公訴人前揭公訴意旨， 容有誤會。
㈡又被告前於100年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經
法院判處應執行有期徒刑1年10月確定，於104年2月4日執行 完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於 前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯，各應依法加重其刑。另被告如犯罪事 實㈢部分，為未遂犯，應依刑法第25條第2項，減輕其刑 ，且依法先加後減之。
四、撤銷改判理由：
㈠本案檢察官起訴書就被告上揭犯罪事實㈠、㈡、㈢之犯行 均認係犯刑法第321條第1項2款踰越安全設備竊盜罪嫌，原 審判決對於被告上揭時地翻越該公司鐵捲門之行為，認為「 但刑法第321條之加重竊盜罪，大幅提高法定刑，在解釋及 適用上，應該採取較為嚴格之看法，如此方符刑罰最後手段 性的現代刑罰學思潮，而依據現場監視器翻攝照片顯示，被 告所翻越之鐵門，高度不高，中間亦有縫隙，只要行經該處 ，都可以看到裡面，並無任何遮掩、防止竊嫌觀察其內動靜 之效果，而且，一般人只要很簡單的動作，就可以輕鬆翻越 ，毫無防閑之基本功能，故非前述不法構成要件所稱之『安 全設備』，公訴人前述認定，即有誤會」，因而變更起訴法 條為刑法第320條之普通竊盜罪，固非無見。惟按刑法第321 條第1項第2款規定所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外 ，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以 及窗戶等是（最高法院83年度臺上字第1633號判決意旨參照 ）。另按刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」門扇、牆垣 ，依司法院26年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言， 毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而 有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「 毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「 越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進 。行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但 如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為 則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院22年上 字第454號判例要旨參照）。本件被告係翻越該公司之鐵捲 門進入行竊，惟法律並未規定，鐵捲門應為如何之高度、若 何之密縫始屬安全設備，本案暉洋公司之鐵捲門有隔絕內外 之功能，亦即具有防止他人任意入內之功能，有該鐵捲門照 片2幀在卷足憑（參6889號偵卷第25頁背面），該鐵捲門高 度雖非甚高、且有縫隙及可從外面看到，並無任何遮掩，然 既具有妨閑功用，即不妨礙其作為安全設備之一種，則原審 判決逕認高度不高，可輕鬆翻越，毫無防閑之基本功能云云 ，應係誤解。從而原審判決變更起訴法條之刑法第321條第1
項第2款之加重竊盜罪，改為刑法第320條第1項普通竊盜罪 ，容有未洽。檢察官據此上訴指摘原判決不當，非無理由， 原判決此部分既有可議而無可維持，應由本院將原判決此部 分（即附表編號1、2、3部分）暨定執行刑均予撤銷改判。 ㈡爰審酌被告正值盛年，本應依自己勞力獲取正當財富，竟起 意行竊，犯罪動機實屬可議，惟被告犯後坦承全部犯行，態 度良好，雖未與被害人達成和解，然被害人表示願意原諒被 告之意見（見原審卷內被害人意見調查表），又被告於原審 審理時自述：我未婚、沒有小孩，目前從事五金加工業，月 薪約3萬元，我跟父母同住，每月負擔1萬元之生活費給父母 ，我已經戒毒，本案是因為去簽賭運動彩券輸錢，才會想要 偷東西，並不是因為吸毒缺錢花用才偷，我要照顧我的父母 ，我哥哥有一點智能狀況，希望從輕量刑等語（參原審卷第 27頁背面-28頁）之犯罪動機、家庭生活狀況，另考量被告 前有1次竊盜前科，其甫因毒品案件執行完畢出監未及半年 即犯本案，難認已知悔改及其本案所竊財物價值不高與其犯 罪手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、 3所示之罪名暨宣告刑，並就編號3部分諭知易科罰金之折算 標準，及就編號1、2部分定應執行刑為有期徒刑9月。至原 審就附表編號4所處得易科罰金之有期徒刑3月部分，因未據 被告及檢察官上訴而告確定，則本院就附表編號3所處亦得 易科罰金之有期徒刑4月，應俟確定後再與附表編號4所處之 刑另定應執行刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────┬───────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │罪名暨宣告刑 │
├──┼──────┼───────────────────────────┤
│1 │犯罪事實㈠│陳宏碩犯加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │
├──┼──────┼───────────────────────────┤
│2 │犯罪事實㈡│陳宏碩犯加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │
├──┼──────┼───────────────────────────┤
│3 │犯罪事實㈢│陳宏碩犯加重竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰│
│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼──────┼───────────────────────────┤
│4 │犯罪事實㈣│陳宏碩犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新│
│ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │
└──┴──────┴───────────────────────────┘