臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第160號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 余愛婷
被 告 陳慶峯
上列上訴人因被告等妨害婚姻案件，不服臺灣苗栗地方法院104
年度易字第537號中華民國104年11月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第3356、3357號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知被告甲○○為有配偶之人， 竟仍於民國103 年4 月1 日被告甲○○與告訴人乙○○裁判 離婚前某日（約同年3月間），在被告丁○○位在雲林縣斗 六市○○路000巷000弄00號住處性交，嗣被告甲○○於同年 12月19日，在苗栗縣苗栗市大千綜合醫院產下其與被告丁○ ○之女余○葇等語。因認被告甲○○涉犯刑法第239條前段 之通姦罪嫌，被告丁○○涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意 旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號 判例意旨參照）。
三、公訴人認被告2人有前揭通、相姦犯行，無非係以下列各項 證據為其論據：①被告甲○○及丁○○於偵查中之供述；② 告訴人乙○○於偵查中之指訴；③大千綜合醫院103年12月
21日所出具被告甲○○之女余○葇出生證明書、告訴人乙○ ○之戶籍謄本、臺灣臺中地方法院家事法庭103年度司家調 字第210號調解筆錄影本各1份。訊據被告丁○○、甲○○固 均坦承被告甲○○於103年12月19日在大千綜合醫院所產下 一女余○葇之生父為被告丁○○等情，惟堅決否認有何通、 相姦犯行，一致辯稱：被告2人係於被告甲○○與告訴人乙 ○○103年4月1日離婚後始發生性行為，係於103年4月清明 節連假期間等語。經查，被告甲○○係於103年4月1日與告 訴人乙○○離婚，此有戶籍謄本、臺灣臺中地方法院家事法 庭103年度司家調字第210號調解筆錄影本各1份（偵字第743 1號卷第5頁至第7頁）在卷可憑。則本案所應審究者，乃被 告甲○○、丁○○於103年4月1日前，究竟有無發生性行為 ？
㈠被告甲○○於偵查中供稱：於離婚前我與同案被告丁○○完 全沒有發生性行為，我與丁○○係一堆女性朋友約吃飯時認 識的，係於103 年年初的時候，當時吃飯時他是知道我結婚 了，但只是朋友關係而已，我們是在我離婚後才開始交往等 語（見偵7431號卷第12頁背面、第20頁背面）；被告丁○○ 於偵查中亦供稱：我和甲○○係朋友一起吃飯認識的，那時 候還不知道甲○○已婚有小孩，是103年3月多通電話一陣子 之後才知道的，後來甲○○說已經跟前夫離婚了，我們才交 往，我們是在103年4月份，剛好清明節連續假期，甲○○到 我斗六的家發生性關係等語（見偵7431號卷第21頁）。互核 被告甲○○及丁○○前開所述發生性行為的時間，均係在10 3年4月1日被告甲○○與告訴人乙○○離婚之後，此部分2人 所述互核相符。
㈡告訴人乙○○於偵查中固陳稱：我於103年4月1日與甲○○ 離婚，離婚沒多久，甲○○於103年12月19日產下一名女嬰 ，但往前回推，我可以肯定女兒不是我的，所以甲○○有通 姦的行為，甲○○的妹妹於104年12月31日有打電話跟我說 ，她姊姊生了一個女兒，我就問她是誰的小孩，她說不知道 ，直到104年3月11日她又打給我，跟我說那個男生叫丁○○ 等語（見偵7431號卷第4頁）；其於原審審理時亦證稱：伊 與被告甲○○約在102年3月份就未同住在一起，彼此間有聯 繫，但是不多，當時關係就不太好，後來是甲○○的妹妹親 口告訴伊，說甲○○有交一個新男朋友叫丁○○，甲○○在 今年又打電話跟伊說，可不可以麻煩伊跟她到戶政事務所， 去簽否認親子關係的文件，伊才知道她又產下一個女嬰，另 伊曾幫甲○○繳過一張罰單，該車之車主係姓陳，除此之外 ，伊之前完全不知道甲○○與丁○○之間有交往等語（見原
審卷第60頁背面至第61頁）。可見告訴人乙○○上開指訴， 僅係以被告甲○○於103年12月19日產下一女余○葇後，始 懷疑被告2人於被告甲○○與其離婚之前，有通、相姦行為 ，惟此乃其個人臆測推論之詞，自難單憑告訴人前開陳述， 即遽認被告甲○○於103年4月1日離婚以前，即與被告丁○ ○有通、相姦行為。
㈢公訴意旨另以卷附大千綜合醫院出生證明書為證，主張被告 甲○○之女余○葇係於103 年12月19日出生，而余○葇懷孕 週數為38週1 天，以出生日倒推計算，被告甲○○受孕日期 應為103 年3 月27日，不可能在103 年4 月1 日之後始受孕 云云。惟依大千綜合醫院104 年9 月22日千醫字第00000000 號函所載：「懷孕週數一般是以孕婦最後一次月經的起始日 起算280 天（40週），若是自受孕日起算則為266 天（一般 自月經起始日至排卵受孕日約14日），但若女性月經週期不 規則者，則懷孕的週數會以懷孕早期實際胎兒的大小來估算 。本產婦甲○○於懷孕三個月才來本院做產檢，當時依胎兒 實際的大小來估計預產期為104 年1 月1 日，由此推估受孕 日期為103 年4 月10日。本產婦因前胎剖腹產，故於103 年 12月19日接受再次剖腹生產，接受選擇性剖腹產的最合適週 數為38週至39週，所以本產婦選擇103 年12月19日懷孕38週 又1 天接受剖腹產是符合醫學常規的」等語（見原審卷第18 頁）。另證人即大千綜合醫院婦產科醫師林敬旺於原審審理 時亦到庭證稱：甲○○來醫院第一次產前檢查時，當時係已 經懷孕3個月左右，我是根據當時超音波胎兒的大小，來預 估她懷孕的週數，再預估她的預產期，至於受孕日期103年4 月10日是以預產期推估受孕的日期係103年4月10日，103年3 月27日係月經來的第一天，如果一般女性生理週期是規律的 ，通常月經來的第一天之後約2週排卵，這時候如果有性行 為才會受孕，所以臨床上計算懷孕40週，但如果是從受孕那 一天算起，其實是38週即266天，不是280天。以胎兒大小估 算預產期，絕對是用懷孕初期，因為100個懷孕10週的胎兒 ，它的大小不會有差異，但是如果是100個懷孕36週的胎兒 ，胎兒大小差異就會很大，有的在子宮內生長的好，有的在 子宮內生長的不好，所以預產期的推估絕對是以懷孕初期， 不會到懷孕後期之後，因為這個寶寶長的比較大，就把預產 期提前，或是長的比較小，就把預產期延後。甲○○部分就 是用實際胎兒超音波大小來估計，這是臨床上最準確估計預 產期的方式。本件甲○○預估受孕日是103年4月10日，是從 預產期104年1月1日回推266日，計算出來是103年4月10日， 有可能前後差個1、2天，但不太可能在3月底受孕等語（見
原審卷第52頁背面至第55頁）。由此可知，被告甲○○受孕 日應係自其「預產期104年1月1日」往回推「38週」，則公 訴人以「剖腹日103年12月19日」回推「38週又1日」，認被 告甲○○與丁○○發生性行為日期為103年3月27日，顯有誤 會。故公訴人提出之上開書證，自無足證明被告甲○○曾於 104年4月1日離婚前，有與被告丁○○通姦，而於嗣後生下 一女之事實。檢察官雖再以證人林敬旺醫師之推論，係以 103年3月27日為被告甲○○月經來的第一天為基礎，惟被告 甲○○自承103年3月27日是其月經來的最後一天，故其判斷 基礎有誤，而不具證明力。惟查，證人林敬旺醫師已明確證 稱，通常月經來的第一天之後約2週排卵，這時候如果有性 行為才會受孕，則即便依被告甲○○於本院所自承，其懷孕 前最後一次月經係103年3月20日至27日之間，則以103年3月 20日來計算，其最快亦係於103年4月3日始可能排卵，故自 無法排除被告2人係於斯時之後有性行為才會使被告甲○○ 受孕，從而自無影響本案之認定。
四、檢察官上訴再以一般女子知悉懷孕時，均會先至小型診所產 檢以確保孕婦及胎兒健康，是應調取被告甲○○之健保資料 ，查明真實受孕日期以釐清事實。而經本院向衛生福利部中 央健康保險局調閱被告甲○○之全民健保醫療資料，查知被 告甲○○於103年7月7日至大千綜合醫院產檢前，曾於103年 5月1日至長榮婦產科、於103年5月13日至邱婦產科診所就診 ，有衛生福利部中央健康保險署105年2月5日健保醫字第000 0000000號函及所附全民健保醫療費用申報電腦檔案資料附 卷可稽（本院卷第28至30頁）。而經再向長榮婦產科、邱婦 產科診所調取被告甲○○於該2診所之就醫資料，據長榮婦 產科覆稱：該病患於103年5月1日因月經延遲前來就醫，主 述最後1次月經約為3月20幾日（未確定日期），就診尿液妊 娠反應呈陽性，但超音波尚未能肯定妊娠胚囊的大小與位置 ，因此建議她10日後回診確定妊娠週數，但病患未回診作更 進一步診治；另邱婦產科診所亦檢送甲○○於103年5月13日 之診療紀錄單，有桃園市長榮婦產科105年2月22日長榮檢字 第022號函及所附甲○○之病歷資料影本及邱婦產科所檢送 甲○○之診療紀錄單影本附卷可稽（本院卷第35至38頁）。 另被告甲○○則於本院供稱：因為伊最後1次MC來的時間為 103年3月20日至27日，而當時伊的MC沒來，伊擔心所以才去 婦產科診所，103年5月1日照的時候沒有照到胚胎，所以於5 月13日又到邱婦產科診所看等語（本院卷第42頁反面）。而 依被告甲○○於103年5月1日至長榮婦產科就診時，即主述 最後1次月經約為3月20幾日（未確定日期），故其上開所述
應屬可採。則依上開函覆資料及被告甲○○之供述可知，被 告甲○○固於103年5月1日即有可能懷孕，惟依證人即大千 綜合醫院婦產科醫師林敬旺於原審審理時所證稱：如果一般 女性生理週期是規律的，通常月經來的第一天之後約2週排 卵，這時候如果有性行為才會受孕等語，亦即以被告甲○○ 懷孕前最後1次月經來之日期後約2週始可能排卵，則被告甲 ○○最快亦是於103年4月3日排卵，之後與被告丁○○發生 性行為，始有可能受孕，從而無法排除被告2人係於斯時之 後有性行為才會使被告甲○○受孕。
五、檢察官另以：從被告甲○○所提出之孕婦健康手冊可以看出 ，103年5月24日第一次產檢時，就已經確定懷孕至少7週， 預產期是104年1月1日，以一般女子懷孕期間係280日，依大 千醫院醫師所算之預產期即104年1月1日回溯受孕日期，應 係103年3月27日云云。惟查，以103年5月24日回推7週，其 日期亦係103年4月5日，此時亦係在被告甲○○與告訴人乙 ○○離婚之後。至於以一般女子懷孕期間280日計算，依預 產期往回推280日，此則無依據，且證人林敬旺醫師係現職 婦產科專科醫師，其以證人身分具結而為上開證述，自無不 可採信之理。是在無積極證據證明被告2人有於103年4月1日 前即有發生性行為，則依罪疑惟有利被告之刑事訴訟法理， 自難認定被告2人確有檢察官所起訴之犯行。
六、綜上所述，本件公訴人所引用之證據，尚不足以證明被告甲 ○○確於離婚前有與被告丁○○發生性行為，無從說服法院 以形成被告2人有罪之心證，原審因而為被告甲○○、丁○ ○2人均無罪之諭知，自無違誤。檢察官上訴意旨，再執前 詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日