臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 徐馬高翔
選任辯護人 楊志航律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院103
年度原訴字第8號中華民國104年6月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2503號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐馬高翔為南投縣仁愛鄉○○段○○○○○段○00地號土地 之實際使用權人，而與該眉溪段69地號土地相鄰近之同段79 、80、81、82地號土地則為中華民國所有、由行政院原住民 族委員會（下稱原民會）所管理，屬水土保持法第3條第3款 之國有林事業區，未經同意不得擅自占用或從事水土保持法 第8條第1項第5款之開發建築用地或設置遊憩用地。緣徐馬 高翔有意對上揭眉溪段69地號土地進行開發利用，可預見若 未進行土地實際位址鑑測，將可能非法占用上揭國有土地， 詎仍基於縱逾界占用上揭國有土地開發亦不違背其本意之不 確定故意，完全未經土地實際位址鑑測，亦未經上開機關之 同意，於民國84年9月間某日起，將眉溪段80、81、82地號 土地如附圖所示之A（面積36.64平方公尺）、A1（面積64. 48平方公尺）、A2等部分（面積134.27平方公尺）搭建位於 南投縣仁愛鄉○○村0鄰○○巷0○0號之建物並使用之，及 自84年9月後某日起將○○段00○00○00○00地號如附圖所 示之B部分搭設水泥道路、停車場3個、水塔1個、露台及庭 院景觀造景（面積2234.54平方公尺）、B1部分鋪設草坪（ 面積22.19平方公尺）、B2部分放置水塔3個（面積425.11平 方公尺）、B3區鋪設水泥道路（面積55.53平方公尺）、B4 部分作為斜坡空地（面積107.45平方公尺）、B6部分搭建露 台（面積112.44平方公尺），均作為遊憩用地並加以使用之 ；嗣於90年間某日起，將前開占用之○○段00○00○00○00 地號中如附圖所示之A、A1、A2等部分之建物，以及將○○ 段00○00○00○00地號如附圖所示之B部分搭設水泥道路、 停車場3個、水塔1個、露台及庭院景觀造景、B1部分鋪設草 坪、B2部分放置水塔3個、B3區鋪設水泥道路、B4部分作為 斜坡空地使用、B6部分搭建露台，以供經營「露比生態景觀 渡假農莊民宿」，以此方式繼續占用、經營及使用國有林事 業區，惟尚未造成水土流失之結果。嗣於101年3月26日經臺
灣南投地方法院檢察署檢察官囑託南投縣埔里地政事務所測 量上開土地，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。經查，本案所據以認定上訴人即被告徐馬高翔（下稱 被告）犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、被 告之辯護人及檢察官於本院準備程序時均表示沒有意見（本 院卷第68頁），其後於本院言詞辯論終結前，均未對於證據 能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上 開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該 傳聞證據均具備證據能力。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97 年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度 台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述 證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用， 然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實 具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據。
三、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案卷附之現場會勘照片、現場履勘紀錄及 複丈成果圖等，均係以科學、機械之方式，對於當時狀況所
為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具 有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐馬高翔固坦承自84年9月間某日起，有占用眉溪 段80、81、82地號土地如附圖所示之A、A1、A2等部分搭建 位於南投縣仁愛鄉○○村0鄰○○巷0○0號之建物並使用之 ，及自84年9月後某日起將○○段00○00○00○00地號如附 圖所示之B部分搭設水泥道路、停車場3個、水塔1個、露台 及庭院景觀造景、B1部分鋪設草坪、B2部分放置水塔三個、 B3區鋪設水泥道路、B4部分作為斜坡空地、B6部分搭建露台 ，均作為遊憩用地並加以使用之；嗣於90年間某日起，將前 開占用之建物及土地供作經營「露比生態景觀渡假農莊民宿 」使用之事實，惟均矢口否認有何違反水土保持法之故意犯 行，於原審辯稱：伊均係延續伊外公幾十年前留下的範圍， 且僅知道伊外公在眉溪段69、81地號之範圍內種植杉木，但 當時誤以為都是第69地號之範圍，即將原本土地上種植之杉 木砍閥，並陸續占用如附圖所示A、A1、A2、B、B1、B2、B3 、B4、B6部分之土地云云，於本院補充辯稱：伊係在原有範 圍蓋房子，無意去占用國有土地，伊可能有疏忽，但係無心 的等語；被告之選任辯護人於原審為其辯護稱：被告占用如 事實欄及附圖所載之範圍，係被告在80年間將其父祖輩種植 之杉木砍除，而在該土地上搭蓋民宿及附近之水土保持設施 ，又因係自蓋農舍，被告沒那麼注意細節，且被告在搭建民 宿時信賴鄉公所發給之使用執照，認為占用之土地均合法， 從而被告主觀上並無占用國有林地之不法所有意圖；其次， 檢察官起訴法條係水土保持法第32條，係刑法320條第2項竊 佔罪之特別規定，其本質原屬竊佔，係屬即成犯，被告在84 年間，甚至在其外公時期即使用上開土地，距離檢察官起訴 之103年將近有20年時間，其追訴權時效均已屆滿等語，於 本院補充辯護稱：系爭土地是原住民保留地，從被告外公日 據時代就使用，並種植杉木，範圍就是現址，原審的證人都 證述民宿範圍就是當初被告外公種植杉木的範圍，被告於80 年間，杉木就被砍伐，其後就按照原來外公及其母親使用系 爭土地的範圍，而在84年蓋民宿，南投縣仁愛鄉公所的資料 中，94年又增建，申請書裡面房子坐落的範圍是在69地號， 就是被告妹妹所有的地號，沒有想過他們的房子是坐落在別 的地號上，並有做水土保持設施、擋土牆，種植7百棵的樹 木，被告花了3百多萬元的擋土牆設施及樹木在國有土地上
。原審法官認為被告有疏忽，有不確定的故意，但被告94、 95年時增建的時候，都認為是在69地號上，被告真的不知道 他的房子是蓋在別人的土地上，而且69地號是他們家族的土 地，很多平的地方，根本不需要太多擋土牆就可以開發，因 為系爭房子裡面有一個他們的工寮，山路砍完後，就直接在 工寮那邊蓋房子。被告真的沒有故意，也沒有不確定故意， 如果鈞院認為被告有罪，請給被告自新的機會等語。二、惟查：
（一）被告於84年間，以其所有之眉溪段第69地號之名義，向南 投縣仁愛鄉公所申請建造執照，經南投縣仁愛鄉公所核准 後，將眉溪段80、81、82地號土地如附圖所示之A（面積 36.64平方公尺）、A1（面積64.48平方公尺）、A2等部分 （面積134.27平方公尺）搭建位於南投縣仁愛鄉○○村0 鄰○○巷0○0號之建物並使用之，及自84年9月後某日起 將○○段00○00○00○00地號如附圖所示之B部分搭設水 泥道路、停車場3個、水塔1個、露台及庭院景觀造景（面 積2234.54平方公尺）、B1部分鋪設草坪（面積22.19平方 公尺）、B2部分放置水塔3個（面積425.11平方公尺）、 B3區鋪設水泥道路（面積55.53平方公尺）、B4部分作為 斜坡空地（面積107.45平方公尺）、B6部分搭建露台（面 積112.44平方公尺），均作為遊憩用地並加以使用之；嗣 於90年間某日起，將前開占用之○○段00○00○00○00地 號中如附圖所示之A、A1、A2等部分之建物，及將○○段 00○00○00○00地號如附圖所示之B部分搭設水泥道路、 停車場3個、水塔1個、露台及庭院景觀造景、B1部分鋪設 草坪、B2部分放置水塔3個、B3區鋪設水泥道路、B4部分 作為斜坡空地使用、B6部分搭建露台，以供經營「露比生 態景觀渡假農莊民宿」使用，且被告上開占用之土地均為 國有森林區等情，業據被告供承在卷（102年度偵字第250 3號卷第16頁，原審卷一第15至第17頁），復有南投縣埔 里鎮地政事務所101年5月7日埔地二字第0000000000號函 暨土地複丈成果圖、仁愛鄉眉溪段69、79、80、81、82地 號土地登記公務用謄本、地籍外業查詢定位系統參考圖、 南投縣仁愛鄉地籍圖查詢資料、南投縣仁愛鄉○○段00○ 00○00○00地號土地建物查詢資料、南投縣埔里地政事務 所建物所有權狀、南投縣仁愛鄉公所104年3月30日仁鄉○ ○○0000000000號函暨仁愛鄉大同村高峰巷1-2號申請核 發建築執照及使用執照、南投縣政府製發編號第319號之 民宿許可證明等資料各1份、露比生態景觀度假農莊民宿 現場照片10張、104年4月29日原審勘驗筆錄暨現場照片27
張在卷可稽（警卷第8-1頁至第9頁、第10至第29頁，102 年度偵字第2503號卷第7至第11頁、第26頁，原審卷一第 221至第254頁，原審卷二第8至第23頁），是被告占用如 附圖所示A、A1、A2、B、B1、B2、B3、B4、B6部分均為國 有森林區及於90年後將附圖所示A、A1、A2、B、B1、B2、 B3、B4、B6部分供經營民宿使用之事實應堪認定。（二）按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並 不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文 ，此即學說所稱之未必故意或不確定故意。亦即，行為人 主觀上具有已預見其行為顯有實現不法構成要件之可能性 ，竟不顧有此危險之存在，仍舊實行其行為，即使該行為 果真發生構成要件所預定之結果，或實現不法構成要件， 亦在所不惜，容任實現不法構成要件，或聽任結果發生之 內心情狀。此時依刑法前揭規定，仍以該行為人主觀上具 備實現不法構成要件之故意論。從而，論斷本案被告主觀 上是否有意圖為自己不法所有之犯意，即須究明被告有無 刑法第13條第2項所稱之未必故意或不確定故意。查被告 提出之露比生態景觀渡假農莊民宿設計圖，將眉溪段第69 、70、72、74、80、81、82地號之相對位置標示於圖中， 並將搭建之屋全部範圍標示在第69地號中，顯見被告非但 於建築房屋及搭建其他設施前，未經測量即在任意土地上 興建房屋，且於興建房屋時仍有意識到眉溪段第69地號旁 仍有其他不屬於被告所有之土地，又建築房屋係為長久使 用，則其對於占用之地是否適法，尤應小心從事，以免觸 法，在被告對於眉溪段第69地號之範圍不明瞭之情況下， 倘被告不確定其外公遺留之土地範圍為何，至少應可向主 管機關先行求證，以求自保，且建築房舍應申請地政機關 鑑界、測量以免越界占用鄰地，此為一般人應知之常識， 衡情豈有難以預見其所為上開行為實有造成在國有地擅自 占用違法之風險之理？況從南投縣埔里地政事務所土地複 丈成果圖顯示被告所建築之主體房舍，係坐落於前揭第80 至82地號之國有土地上，距離被告家族所有之第69地號私 人土地相去甚遠，且被告占用前開國有土地之面積高達32 19點65平方公尺，復均係重要建築物或設施之坐落位置， 而使用第69地號私人土地部分則僅有1091點76平方公尺， 且屬上開露比生態景觀民宿較為周邊偏遠之處，亦即被告 占用國有土地之面積竟高於其所使用私人土地面積約達3 倍之多，且均係將所占用之國有土地用於前開露比生態景 觀民宿較為核心重要之處，於此種客觀明顯之落差下，被 告卻仍捨此申請地政機關鑑界測量為必要之查證而不為，
甘冒觸法之風險，益徵其主觀上對上開土地可能越界而在 國有林地擅自占用，已具有該行為果真發生構成要件所預 定之結果，亦在所不惜而容任實現不法構成要件，或聽任 結果發生之內心情狀，足認其有違反水土保持法之不確定 故意之犯意甚明。
（三）另證人即被告之鄰居何貴林雖於原審審理中證稱：伊曾擁 有南投縣仁愛鄉○○段00地號之土地，62年種杉木。被告 的外公外婆種杉木也是差不多一起種的。伊知道被告是鄰 居，且被告現在開的民宿是在以前種植杉木的範圍裡面， 但杉木的界線及占用之界線伊不太清楚等語。（原審卷一 第109頁背面至第110頁），又證人即被告之母徐玉蘭於原 審審理中證述：伊父親及母親曾在眉溪段69地號有種植杉 木，但有無在其他地號之土地種植杉木伊不清楚等語。（ 原審卷一第202頁），再證人蘆茗香於原審審理中證稱： 伊之前所有之土地為第68地號，被告民宿坐落的土地，在 興建民宿前係種植杉木，是被告的外公種的等語。（原審 卷一第203頁），證人吳英蘭於原審審理中證稱：伊係眉 溪段84地號的權利人，被告的民宿以前是種杉木，然伊並 不知道種杉木的範圍等語。（原審卷一第206頁）惟綜觀 上揭證人之證述內容，證人何貴林、徐玉蘭、蘆茗香、吳 英蘭對於被告實際占用之範圍究竟屬於何地號，及被告是 否確實基於信賴其外公遺留下來之土地而作為經營之用亦 不清楚。另據被告於偵查中提出之「土地四鄰證明書」（ 102年度偵字第2503號卷第27頁）及陳情書各1份（102年 度偵字第2503號卷第19頁），主張眉溪段81地號乃被告之 母徐玉蘭自46年即以在其土地上種植等節，經證人何貴林 於原審審理中證稱：土地四鄰證明書中之簽名不是伊簽的 等語（原審卷一第118頁背面）及證人徐玉蘭於原審審理 中證稱：因為伊不識字，陳情書及簽名均不是伊寫的等語 （原審卷一第118頁背面），亦為被告供承是其所為等語 在卷（原審卷一第118頁背面）。準此，被告提出之四鄰 證明及陳情書及上開證人所述是否真實可信，容有疑義， 故被告所舉上開證人之證述，仍不足推翻被告占用如事實 欄所示之土地具有不確定故意之事實。
（四）又被告及其辯護人雖另以信賴南投縣仁愛鄉公所發給建築 執照及使用執照均為合法置辯，然建築執照與使用執照僅 為行政上管理之規範之一，其規範目的尚與所有權之歸屬 及水土保持維護之範圍並非完全相符，尚不得以行政機關 違法之行政管理措施作為合法占有國有林地之依據，且觀 諸南投縣仁愛鄉公所函復本院查詢之函文說明第四點亦載
明就土地界址部分應由土地所有權人申請主管地政機關鑑 定之，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責，此有 南投縣仁愛鄉公所104年12月4日仁鄉建字第0000000000號 函1份存卷可憑（本院卷第92至93頁），足見被告於興建 房舍之際，依法原即須向主管地政機關申請鑑定以確認其 土地界址，以免越界建築而擔負法律責任，其上開以信賴 南投縣仁愛鄉公所發給建築執照及使用執照合法所為辯解 ，即無可採。再被告及其辯護人復另以本件國有土地係屬 「原住民保留地」，而主張被告具有合法使用之權源為辯 ，然查上揭遭被告占用之土地確係國有土地，且被告於該 國有土地上並未具有任何他項權利，有前揭土地登記公務 用謄本存卷可稽，而被告及其辯護人並未提出任何對上揭 遭占用之國有土地具有合法使用權源之證明文件為憑，僅 從歷史背景泛稱被告為原住民，對於上揭國有土地係屬原 住民保留地應具有合法使用之權源云云，自嫌無據，亦難 遽採。
（五）綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，均難憑採，本件事 證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）按刑法第320條第2項之竊佔罪，屬於即成犯，於竊佔行為 完成時犯罪即成立，嗣後之繼續占用乃狀態繼續，最高法 院94年度台上字第5423號判決意旨參照。然按水土保持法 之設立，係為保育水土資源，涵養水源，減免災害，以促 進土地合理利用為目的，依水土保持法第32條第1項之犯 罪構成要件以觀，以有在公有或私人山坡地或國、公有林 區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用為已足， 並非單純處罰山坡地或林區之竊佔。苟若竊佔公有或他人 山坡地或林區，無論成罪受罰或因法定原因不成罪之後， 可無忌憚，任意擅自墾殖或占用，無視其影響水土資源之 保育利用，當非制定水土保持法之目的，蓋水土保持法重 在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益 ，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益顯有不同。 是如在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，當然含 有竊佔之性質，縱因竊佔罪為即成犯，而竊佔罪已罹於時 效，追訴權消滅，仍不因而取得使用該山坡地或林區之權 源，而得擅自墾殖、占用及經營。換言之，上開遭竊佔之 土地，猶屬公、私有山坡地或林區，其在竊佔後之繼續墾 殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。又水土 保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林 區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8
條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾 殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬 行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行 為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯 罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情 形不同（最高法院88年度台上字第5470號、97年度台上字 第4955號、98年度台上字第5782號判決、99年度台上字第 7746號判決意旨參照）。本件被告於84年間繼續將附圖所 示之A、A1、A2等部分之建物，及將○○段00○00○00○ 00地號如附圖所示之B部分搭設水泥道路、停車場3個、水 塔1個、露台及庭院景觀造景、B1部分鋪設草坪、B2部分 放置水塔3個、B3區鋪設水泥道路、B4部分作為斜坡空地 使用、B6部分搭建露台，；嗣於90年間某日起，將前開占 用之○○段00○00○00○00地號中如附圖所示之A、A1、 A2等部分之建物，及將○○段00○00○00○00地號如附圖 所示之B部分搭設水泥道路、停車場3個、水塔1個、露台 及庭院景觀造景、B1部分鋪設草坪、B2部分放置水塔3個 、B3區鋪設水泥道路、B4部分作為斜坡空地使用、B6部分 搭建露台，以供經營「露比生態景觀渡假農莊民宿」使用 ，直至101年間遭查獲止，迭據被告供承在卷（警卷第5頁 、102年度偵字第2503卷第16頁、原審卷二第37頁反面） ，揆諸前揭說明，被告繼續占用、經營及使用之行為自應 受水土保持法第32條之規範。至被告之辯護人所辯水土保 持法第32條，係刑法320條第2項竊佔罪之特別規定，其本 質原屬竊佔而認係屬即成犯，容有誤會，尚無可採。（二）又按山坡地保育利用條例第34條就在公有或他人山坡地內 ，擅自墾殖、占用等行為設有處罰規定，查被告用以經營 之眉溪段第79、80、81、82地號之使用分區均為「森林區 」，使用地類別分別為第79地號之「林業用地」及第80、 81、82地號之「農牧用地」，均係屬森林法第3條所指之 林地，及屬山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地等情 ，有土地登記第二類謄本在卷可參（原審卷一第84至第89 頁）。就被告擅自占用國有林地而言，復與刑法第320條 第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條就在公有或 他人山坡地內，擅自占用之要件均相當，然按水土保持法 第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林 區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法 第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，
除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之 保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔、山坡地保育利用條 例第34條就在公有或他人山坡地內，擅自占用等罪質，亦 應予優先適用，此有最高法院94年度台上字第6798號判決 可供參照。是本件既應優先適用水土保持法第32條規定論 處，至刑法第320條第2項竊佔、山坡地保育利用條例第34 條就在公有或他人山坡地內，擅自占用等罪追訴時效消滅 部分，既因法規競合關係而優先適用水土保持法之規定， 即無庸為不另為免訴之諭知，附此敘明。
（三）再按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區 內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項 第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損 水土保持之處理或維護設施者，處6個月以上5年以下有期 徒刑，得併科60萬元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土 保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1項在公有 或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經 營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施之結果為必要（最高法院90年度台上字第4325 號、第5821號、91年度台上字第4284號、98年度台上字第 5818號判決意旨參照）。故核被告所為，係同時該當水土 保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪 （水土保持法第32條雖於92年12月17日修正，惟因被告行 為繼續至修正之後，故無新舊法比較適用問題）。被告著 手上開犯罪構成要件之實行，惟客觀環境尚未生水土流失 之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審認被告上揭犯行事證明確，適用水土保持法第32條第4 項、第1條前段、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41 條第1項前段等規定，並審酌被告於84年間起即基於不確定 故意未取得原住民委員會之同意使用○○段00○00○00○00 地號如附圖所示A、A1、A2、B、B1、B2、B3、B4、B6部分， 仍未經主管機關同意而擅自占用及經營，占用之總面積達32 19點65平方公尺，範圍非小，法治觀念不足，破壞山坡地之 地形地貌，實不足取，惟念及被告未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附 卷可稽（原審卷一第7頁），此次觸犯本罪，並非完全基於 不法所有之意圖，且對於生態保育並無嚴重危害，惡性尚非 重大，暨家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並 諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。並詳為說明犯水土保
持法第32條第1項之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及 所使用之機具，均沒收之，同法條第5項定有明文。又所謂 工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施 ，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨 可資參照）。查被告將○○段00○00○00○00地號如附圖所 示A、A1、A2部分之建物及B區搭設水泥道路、停車場3個、 水塔1個、露台及庭院景觀造景、B1部分鋪設草坪、B2部分 放置水塔3個、B3部分鋪設水泥道路、B4部分作為斜坡空地 使用、B6部分搭建露台等物，均係作為經營民宿使用，係未 經同意，擅自占用上開土地而設置之工作物，且迄今尚未拆 除，迭據被告供陳在卷（警卷第5頁、102偵2503卷第16頁、 原審卷二第37頁反面），爰均依水土保持法第32條第5項規 定予以宣告沒收等情。核其採證及認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適，被告上訴仍執陳詞否認犯行，核無足採，其上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。