臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十年度上訴字第一二號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 李泰宏
右列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第二八０
號中華民國八十九年十一月二十三日第一審判決( 起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察
署八十八年度偵字第一九二五號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○於公眾得出入之場所未經許可攜帶刀械，，處有期徒刑壹年貳月。扣案之武士刀壹把沒收。
事 實
甲○○於民國( 下同 )八十八年七月二十五日夜間，偕杜東文、林世哲二人，一同 於台東縣台東市海濱公園處飲酒，同日夜間近十一時許，三人約定至位於台東市○ ○○路五十五號「騷貓ＫＴＶ」繼續飲酒並歡唱消費，杜東文、林世哲二人遂分乘 自己所有之小貨車、自用小客車，甲○○則駕車號ＷＦＢ－四六二號之機車前往。 其後三人於「騷貓ＫＴＶ」繼續飲酒作樂，翌日即八十九年七月二十六日凌晨一時 許，甲○○及林世哲（杜東文早二人先一步離去）要付帳時，甲○○因酒醉且不滿 該店內消費金額過高，竟與該店內服務生乙○○發生口角爭吵，遂心生不滿，明知 不能安全駕駛機車，仍騎乘前述機車離去，約十餘分鐘後，甲○○手持武士刀一把 ，騎乘同機車返回屬公眾得出入之「騷貓ＫＴＶ」店內洩恨，乙○○見甲○○持刀 正欲返回店內，即躲入音控室內，甲○○基於恐嚇之犯意一見乙○○在音控室內即 以該把武士刀砍該音控室門眉，致使乙○○心生畏懼，危害其安全。店內其他服務 生上前制服甲○○，甲○○因酒醉停留店內，經店內人員報警查獲，並扣得前述武 士刀一把，經警測試酒精濃度，其吐氣所含酒精成分為每公升О．六九毫克，已達 精神耗弱之程度。
案經台東縣警察局台東分局報請臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
訊據上訴人即被告甲○○對於與朋友杜東文、林世哲二人，至「騷貓ＫＴＶ」飲酒 消費，並與店內服務生發生爭執，進而持武士刀砍該店內音控室意在恐嚇被害人乙 ○○之事實坦承不諱，並經被害人證述綦詳，且有扣案武士刀一把佐證，事證明確 ，被告犯行，洵堪認定。
本案被告行為之前後雖尚無異常行為等現象，惟刑法上所謂精神耗弱之判斷，祇須 就行為時是否有此情形為已足，其行為之前後，是否有此事由尚不論，亦即如果行 為時確於精神耗弱之中，即令在事前事後有回復常態，仍不得謂其非精神耗弱之人 ，最高法院二十四年上字第二八四四號判例曾對心神喪失人有如此之闡釋，當得適 用於較輕情狀之精神耗弱人，自屬當然。查本案被告持刀恐嚇前後已呈酒醉狀態， 業據被告供述在卷，並據前述為敵意證人身份之證人蘇金滿，及證人鄭純情、沈榮 興均證述在卷，被告為警查獲至警局經酒精濃度之檢測，吐氣所含酒精成分為每公 升О．六九毫克，有酒精測定條一件附卷足證，是被告已呈「酒醉方酣」之程度，
亦為公訴人敘明於起訴書，是被告當日確已酒醉，堪以證明。本案所應審酌者，係 被告酒醉之行為，是否使其陷入精神耗弱或心神喪失之程度。查被告酒醉後尚可騎 車，且持刀返回現場尋人洩恨，足見被告尚未陷於對外界事物全然不知，而無自由 決定意思之心神喪失狀態，堪以認定。次按飲酒至醉，陷於精神耗弱，原為一時之 精神狀態，非若精神病患係有持續性者，故事後判斷行為人於行為時是否在酒醉精 神耗弱中，無從如對一般精神病患得就其生理、精神等狀況為鑑定，因而法官綜合 行為人行為時各種主、客觀情形為合理推斷，自非法所不許。查被告僅因與被害人 產生口角，即寧孤身一人手持武士刀衝回現場，在至少六、七名身強體壯服務生之 前，其所為已非一般常人之作法，自被告品行及本院被告全國前案紀錄表所載紀錄 觀之，其亦尚非具有黑道或惡勢力等暴力背景之徒，被告遭制服後，係坐在店外門 口，警查前往逮捕時，開始發酒瘋，業據證人即警員鄭純情及沈榮興證述在卷，是 被告為本案行為時，其對於外界事物之判斷能力及自制力確較普通人之平均程度為 低，被告為持刀恐嚇他人行為時，已達精神耗弱之狀態，堪以認定，應依刑法第十 九條第二項之規定，減輕其刑。
被告係在酒醉後，仍騎乘動力交通工具機車離去，並於十餘分鐘後有返回現場，其 並於為警查獲時經酒精濃度之檢測，吐氣所含酒精成分為每公升О．六九毫克，業 如前述，遠高於內政部警政署及科學數據上所建立每公升О．五五毫克之判斷標準 ，此外，被告其後殺人未遂之異於常人所為，並經本院判定為精神耗弱，是其所為 顯已製造社會所不容許之交通事故之危險，即已達不能安全駕駛之程度，亦無疑義 。
核被告甲○○持武士刀恐嚇被害人之行為，係犯刑法第三百零五條恐嚇罪，其於公 眾得出入之場所，未經許可攜帶刀械，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二 款之罪；另酒醉駕駛機車之行為，係犯刑法第一百八十五條之三不能安全駕駛之公 共危險罪。被告所以犯不能安全駕駛罪，係為取得其所持有之武士刀，又其於公眾 得出入之場所攜帶武士刀，係為遂行其恐嚇之行為。是所犯三罪間有方法、結果及 手段、目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之於公眾 得出入之場所未經許可攜帶刀械罪處斷。公訴人認被告所為，行為互殊，應為實質 競合，分論併罰之關係，容有誤會，又以殺人未遂罪名起訴，尚有未洽，起訴法條 應予變更，附此敘明。原審依起訴法條認被告涉有殺人未遂罪，無非以被告一見乙 ○○即不由分說，以該把武未刀追砍乙○○，並稱「你再跑啊，我要給你死」等語 ，乙○○見狀躲至店內音控室，準備持球棒自衛，甲○○持武士刀砍中音控室門眉 等為其認事之事實基礎。然查：謝某於一審中供稱：「．．．．．十幾分鐘後他又 回來，他帶了一把武士刀，我就進入音控室，想拿鋁棒自衛，他先跟呂育哲說，剛 才那個少爺呢？他發現我在音控室，砍到音控室門口二刀，然後被我們同事呂育哲 從後面抓住，我就跟呂育哲及其他少爺共同搶下刀，是在門口外，他還請我們放他 走，結果我們就請警方來。」( 一審八十五頁 )準此可知：㈠謝某一見被告回來， 即進入音控室內，並非遭追殺所致。㈡被告當時既然會問呂育哲「那個少爺呢？」 ，顯見被告進入店內，尚不知謝某行蹤，如此安可能入店不由分說，即行追殺謝某 ？謝某既稱：「．．．．．，他發現我在音控室，．．．．．。」，顯見被告在此 之前，並不知謝某行蹤，如何逕行追殺？㈣當時謝某在音控室內，被告在門外，並
未進入音控室，如此情狀，豈有可能殺到謝某？如有殺意，何不進入室內加以殺害 ？何以人在門外，對著外面門框砍？均足以驗證被告當時意在示威，並無殺意甚明 。㈤參以蘇金滿於一審時供稱：「( 請訊問證人被告持刀來時，乙○○人在何處？ )乙○○及其他少爺坐在店內透過玻璃門看見外面，可以清楚看見被告騎機車過來 ，拿著刀只有他一個人。」、「( 被害人乙○○有何反應？ )乙○○往音控室裡跑 。」( 一審九十八頁 )。警訊時亦供：「．．．．．嫌疑人大概十五分鐘回到ＫＴ Ｖ店內持一枝武士刀追殺服務生乙○○，乙○○發現嫌疑人持武士刀立即躲在音控 室內，嫌疑人放過服務生持武士刀砍音控室門二刀長度八公分許。」( 一審八十五頁 )，．．．」( 警卷十頁 )，亦足以驗證謝某係先行躲入音控室甚明。綜上說明 ，俱見被害人乙○○身在音控室內，被告在門外雖有不利謝某之言行，亦僅在於威 嚇，並無殺意，否則大可衝進音控室內，追殺謝某，何竟無之？益證被告所辯非虛 。次查：謝某固又指被告聲稱「你再跑啊，我要給你死」云云，惟查「告訴人之告 訴以使被告受刑事追訴為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以 資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，而就其他方面調查，又與事實相符 ，始足據為判決之基礎。」( 最高法院七十年台上字第四三二二二號 )。另蘇金滿 於警卷中雖亦未作過如此之指敍，而於審理中則稱「好像有聽到」，此種臆測之詞 ，自難採信，是被告所辯並無殺人犯意，尚屬可信，原審認定殺人未遂，自有未合 ，檢察官之上訴意旨謂被告殺人未遂與公共危險罪應分論併罰，固無可採，惟被告 之上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。審酌被告血氣方剛、衝動 行事之犯罪動機及手段，被告持武士刀之危害甚鉅犯行，幸被害人尚無任何生命、 身體受損之未遂危害結果，及被告殺人行為當時為精神耗弱狀態，被告犯後否認全 部犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。被告所持有扣 案武士刀一把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款規定所列管之刀械 ，為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、槍礮彈藥刀械管制條例第十五條第二款，刑法第三百零五條、第一百八十五條之三、第五十五條、第十九條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 蔡 俊 有
法官 黃 永 祥
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。被告不得上訴。
書記官 吳 家 瑩
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十五條：
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。三、結夥犯之者。
刑法第一百八十五條之三：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。