臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第543號
抗 告 人 許良駿
許進曾
許瑞尹
許翊琳
上列抗告人因與昱品建設股份有限公司間核發判決確定證明書事
件，對於中華民國104年12月28日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字
第3號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
按當事人得聲請法院，付與判決確定證明書，民事訴訟法第 399條定有明文。又判決之確定即判決處於不得依上訴程序求 為廢棄或變更之狀態。得上訴之判決，於上訴期間內有合法之 上訴者，阻其確定。上訴不合法而可以補正者，上訴人得於法 院裁判前補正，必待駁回該不合法上訴之裁定確定，其判決始 得謂為確定（67年台抗字第495號判例參照）。抗告意旨略以：兩造間於原法院之103年度訴字第3號確認通行 權事件（下稱系爭確認通行權事件），抗告人於104年4月20日 獲勝訴判決（下稱3號判決）。雖經相對人之特別代理人林恆 毅律師提起上訴，惟並未於法定期間內繳納第二審裁判費（下 稱系爭第二審裁判費）。原法院104年度聲字第22號裁定（下 稱22號裁定）命抗告人墊付系爭第二審裁判費，惟22號裁定之 聲請人為相對人，故相對人始為民事訴訟法第51條第5項規定 之聲請人，應由相對人墊付系爭裁判費。且民事訴訟法第94條 之1之立法理由載明命預納或墊支之費用排除裁判費，且裁判 費之繳納性質上亦不容命他造繳納，22號裁定卻命抗告人墊付 系爭第二審裁判費，原法院誤將系爭確認通行權事件之訴訟程 序以民事訴訟法第94條之1第1項視為合意停止訴訟，又於抗告 人未墊付系爭第二審裁判費後，誤認發生同條第2項之視為撤 回起訴之效力。且兩造間之通行權事件訴訟程序縱生同條第2 項之效力，依據當時之訴訟程度，應係發生視為撤回上訴之效 力而非撤回起訴。系爭3號判決既因視為撤回上訴而確定，抗 告人自得依民事訴訟法第399條第1項規定，聲請核發確定證明 書，原裁定駁回抗告人之聲請，自有違誤，應予廢棄。經查：
㈠抗告人對相對人提起系爭確認通行權事件訴訟，因相對人無 法定代理人代為訴訟，經抗告人向原法院聲請選任特別代理 人，經原法院以103年度聲字第35號裁定（下稱35號裁定）
選任林恆毅律師為相對人之特別代理人等情，有原法院103 年度聲字第35號卷（下稱選任特別代理人卷）可稽。嗣系爭 確認通行權事件經原法院審理後，抗告人獲勝訴判決（系爭 確認通行權事件卷第297頁至第300頁）。林恆毅律師於上訴 期間提起上訴（系爭確認通行權事件卷第312頁），同時聲 請命抗告人墊付特別代理人為訴訟行為所需之費用即系爭第 二審裁判費，原法院於104年5月15日以22號裁定，依民事訴 訟法第51條第5項、第94條之1命抗告人為墊繳（原法院104 年度聲字第22號命墊付裁判費卷＜下稱命墊付裁判費卷＞第 3頁），抗告人收受裁定後並未遵期墊繳，原法院於104年9 月3日發函通知抗告人因未墊繳系爭第二審裁判費，經視為 合意停止訴訟後，經四個月亦無繳納或墊支，視為撤回起訴 （命墊付裁判費卷第9頁）等情，亦有系爭確認通行權事件 卷宗及命墊付裁判費卷宗在案可稽。
㈡按選定特別代理人所需費用，及特別代理人代為訴訟所需費 用，得命聲請人墊付，又訴訟行為須支出費用者，審判長得 定期命當事人預納之，民事訴訟法第51條第5項、第94條之1 第1項前段定有明文。本件聲請選任特別代理人之聲請人應 墊付之特別代理人代為訴訟所需費用包含所代理當事人應預 納之裁判費及調查證據所需之費用。聲請選任相對人特別代 理人係抗告人，有抗告人之聲請狀可參（選任特別代理人卷 第1頁至第6頁）。依據上開規定，自應由抗告人墊付特別代 理人為訴訟行為所需費用。又第二審裁判費之繳納，為提起 上訴之合法要件，如未繳納，於命補繳後仍未繳納，自應依 民事訴訟法第442條第2項規定，以上訴不合法裁定駁回之， 固無民事訴訟法第94條之1命他造預納或墊支之適用。惟特 別代理人提起上訴之第二審裁判費用，依據民事訴訟法第51 條第5項規定，應由聲請選任特別代理人之聲請人墊付，已 如上述，故聲請選任特別代理人之聲請人如未就應墊付之第 二審裁判費為預納，即得依據民事訴訟法第94條之1第1項規 定裁定命其預納。依據上開所述，22號裁定依據民事訴訟法 第51條第5項、第94條之1第1項前段裁定命抗告人墊付系爭 第二審裁判費，與法並無不合。抗告人辯稱應墊付費用者為 相對人，不應命抗告人墊付系爭第二審裁判費云云，均非可 採。
㈢依據民事訴訟法第94條之1第1項但書規定，當事人不預納費 用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視 為合意停止訴訟程序。是訴訟程序因當事人不預納費用而訴 訟無法進行，應先定期通知他造墊支而亦不為墊支時，始生 視為合意停止訴訟之效力。本件應由抗告人墊付（預納）系
爭第二審裁判費，已如上述。原法院固以22號裁定命抗告人 就應墊付之系爭第二審裁判費為預納，抗告人未遵期預納， 致第二審之訴訟無法進行，然查閱命墊付裁判費卷內，並無 定期通知他造即相對人墊支之通知。原法院既未通知相對人 是否墊支系爭第二審裁判費，自與民事訴訟法第94條之1第1 項但書規定未合，難認已生視為合意停止訴訟程序效力，自 亦未合於民事訴訟法第94條之1第2項因逾期4個月未預納或 墊支，而發生視為撤回訴訟或撤回上訴之效力。原裁定以系 爭確認通行權事件因視為合意停止後，逾四個月未預納或墊 支費用，而視為撤回起訴，容有誤解。
㈣系爭確認通行權事件雖未生視為撤回起訴之效力。但相對人 於上訴期間提起上訴後，並未經原法院裁定命補繳系爭第二 審裁判費，且未以上訴不合法裁定駁回相對人之上訴，依據 首揭所述，系爭3號判決並未確定，抗告人聲請核發確定證 明書，難謂與法相合。原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖有 不同，但結論並無二致，仍應予以維持。抗告意旨指摘原裁 定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第2項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃珮禎
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 呂 筑
, 台灣公司情報網