臺灣高等法院民事判決 104年度重勞上字第16號
上 訴 人 財團法人台灣建築中心
法定代理人 鄭宜平
訴訟代理人 林杰宏
黃文生
吳旭洲律師
林譽恆律師
李維中律師
被上訴人 蔡秀芬
訴訟代理人 黃當庭律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國104年3月20日臺灣臺北地方法院102 年度重勞訴字第42號第一
審判決提起上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於：㈠主文第一項確認兩造間僱傭關係存在、㈡主文第二、三項命上訴人給付逾新臺幣壹佰零參萬玖仟肆佰柒拾參元，及以附表一Ｃ欄所載金額自附表一Ｅ欄所載日期起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息、㈢主文第四項命上訴人給付逾新臺幣柒萬陸仟捌佰壹拾壹元，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國92年11月13日起受僱於上訴人擔任 安全防災部副理，負責建築防災避難安全審查評定業務，詎 上訴人於102年3 月25日以伊在98年7月25日竊取公物及在99 年間承辦內政部營建署（下稱營建署）業務有重大錯誤為由 ，向伊為自102年4月25日起終止兩造間僱傭契約之意思表示 ，惟上訴人行使終止權未符勞動基準法（下稱勞基法）第12 條第1項第4款及第2 項規定，不生終止效力，爰依法訴請確 認兩造間之僱傭關係存在；及依兩造間之僱傭契約，請求上 訴人自102年4月26日起至伊復職日止，於每月15日給付伊薪 資新臺幣（下同）55,300元，並自應給付日之翌日起加給法 定遲延利息，另依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6 條 規定，請求上訴人應於伊復職前，按月提撥3,324 元至伊之 勞工保險局退休專戶。又上訴人並未合法調降伊之主管職務 ，而於101年5月至102年4月期間，每月均短付伊主管加給薪
資5,000 元，爰另依兩造間之僱傭契約請求上訴人給付短少 之薪資6萬元本息等語【被上訴人在原審另依民法第184條第 1項前段、第195條第1項規定請求上訴人賠償慰撫金100萬元 ，並刊登道歉啟事以回復其名譽，原審就此部分判決被上訴 人敗訴，被上訴人雖曾提起上訴並追加訴訟標的（見本院卷 第33、35頁），惟已撤回上訴及追加之訴（見本院卷第83頁 ），該部分非本院審理範圍，不予贅述】。
二、上訴人則以：被上訴人於101年4月24日上班期間，擅離職守 私自外出未歸，並將其個人門禁感應卡交由同事張譯心代為 打卡下班，經伊行政管理部人員與被上訴人確認屬實，故伊 依人事制度第34條、第36條規定，於101年6月28日由董事長 主持，召開專案會議決議將被上訴人降調為非主管職務，自 屬有據，被上訴人主張遭非法降職並短領主管加給之薪資6 萬元，並非事實。又被上訴人於98年7月25日非上班日晚上8 、9 時許，夥同男性友人前往伊辦公室，竊取鐵櫃、辦公椅 、沙發等物品，違反伊人事制度第37條第5 款「其他重大過 失或不當行為導致嚴重不良結果」之解聘事由，且其於99年 間受營建署委託辦理「市區道路人行環境無障礙選拔大獎暨 巡迴講習展覽計畫」時，違反與營建署之約定，自行發送邀 請函、新聞稿至相關單位，且逾期交件，致伊遭營建署扣款 6,000 元，對伊執行業務能力影響甚鉅，亦該當人事制度第 36條第4 款「重大錯誤，致使本中心蒙受重大不利」之事由 ，故伊依勞基法第12條第1項第4款規定，於102年4月25日終 止兩造間僱傭契約，即無不合，自該日起伊即無按月給付被 上訴人薪資及為被上訴人提撥退休金之義務。退步言之，縱 認伊未於102年4月25日合法終止兩造間之僱傭契約，被上訴 人受領伊所給付之資遣費201,200 元即無法律上原因，伊得 依民法第179 條規定請求被上訴人返還，並以此債權與伊對 被上訴人所負給付薪資債務主張抵銷。再者，伊於104年5月 6 日函請被上訴人在同年月15日回職復薪未果，被上訴人顯 有曠職情事，伊乃依勞基法第12條第1項第6 款規定自同年5 月20日再度終止兩造間之僱傭契約，兩造自是日起已無僱傭 關係存在等語置辯。
三、按民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，既明定有 既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之 當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形 式上為准駁宣示之拘束（最高法院80年台上字第2917號判例 參照）。查原審認上訴人之抵銷抗辯為有理由，而為被上訴 人一部勝訴之判決，即判命：㈠確認兩造間僱傭關係存在、 ㈡上訴人應給付被上訴人24,700元，及自102年7月16日起至
清償日止，按年息5%計算之利息、㈢上訴人應自102年7月16 日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月15日給付被上訴 人55,300元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息、㈣上訴人應自102年5 月2日起至被上訴人 復職前一日止，按月提撥3,324 元至被上訴人之勞工退休準 備金專戶，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，仍 先位主張其對被上訴人並無給付薪資義務，備位始為抵銷抗 辯，是其對原審因抵銷抗辯而駁回被上訴人請求104 年5至7 月份薪資本息，及駁回被上訴人請求給付6 萬元薪資差額本 息部分，亦有上訴利益，乃聲明為：㈠原判決除駁回被上訴 人請求給付100 萬元本息及刊登道歉啟事之訴部分，及該部 分訴訟費用之裁判外均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人自92年11月13日起受僱於上訴人，擔任安全防災部 工程師兼副理（見原審卷㈡第73頁人事資料表、第102 頁主 管任用名冊），月薪55,300元（含任副理之主管加給 5,000 元），於每月15日給付（見原審卷㈡第105頁背面、第114頁 ）。
㈡營建署於99年12月24日針對「市區道路人形環境無障礙選拔 大獎暨巡迴講習展覽計畫」委託案，要求上訴人以書面說明 ，為何在活動企劃書審查會議前私自函送邀請函、新聞稿及 活動海報至相關單位（見原審卷㈡第46頁）。 ㈢營建署於100年7月19日核撥前述委託案之案款予上訴人時， 以成果集（草稿本）品質未符標準且未完成輸出作業，及交 件日期超過期限扣除違約金6,000元（見原審卷㈡第47-48頁 ）。
㈣上訴人於101年5月至102年4月期間，每月付薪時均未給付被 上訴人主管加給5,000元（見原審卷㈠第25-29頁薪資單、原 審卷㈡第106頁、第114頁）。
㈤上訴人於102年3月25日致函被上訴人，表明因其違反人事制 度第36、37條規定，將予以解聘，並請其於同年4 月25日自 動離職（見原審卷㈠第12頁）。
㈥上訴人於102年4月15日給付被上訴人資遣費201,200 元（見 原審卷㈠第25頁存款憑條）。
㈦上訴人自102 年5月2日起停繳被上訴人之勞退金（見原審卷 ㈡第72頁勞工退休金計算名冊、第106頁背面、第114頁）。 ㈧本案一審判決於104年3月20日宣判（見本院卷第10頁），上 訴人於104年4月13日提起上訴（見本院卷第11頁），嗣於同 年5月6日函請被上訴人於同年月15日回職復薪（見本院卷第
72 頁）。
㈨上訴人於104年5月18日再度函催被上訴人剋期辦理報到回職 （見本院卷第75頁）。
㈩被上訴人於104年5月20日致函上訴人，表明拒絕依上訴人條 件回職復薪（見本院卷第80-81頁）。
上訴人於104年6月12日致函被上訴人，表明依勞基法第12條 第6 款規定自104年5月20日起終止兩造僱傭契約之意（見本 院卷第76頁）。
五、關於被上訴人訴請確認僱傭關係存在部分： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年 台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查 被上訴人主張上訴人於102年4月25日、104年5月20日二度終 止兩造間之僱傭契約，均於法不合，兩造間之僱傭關係仍應 繼續存在等情，為上訴人所否認，則兩造間僱傭關係是否繼 續存在，即屬不明確，致使被上訴人在法律上之地位及權利 有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去 ，依上說明，被上訴人提起本件確認之訴即有確認利益，合 先敘明。
㈡依勞基法第12條第1項第4款及第2 項規定，勞工有違反勞動 契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約， 惟應自知悉其情形之日起30日內為之。於此情況下所謂「知 悉其情形」，係指雇主對勞工違反勞動契約或工作規則，情 節重大有所確信者而言。蓋如未經查證，無從得知是否真實 或屬虛偽，自無所謂知悉可言，故該30日之除斥期間，自應 以調查程序完成，客觀上已確定，雇主獲得相當之確信時開 始起算（最高法院100 年度台上字第1393號判決參照）。查 上訴人自承其係依據首揭規定在102年4月25日首次終止兩造 間之僱傭契約，且其主張被上訴人違反勞動契約或工作規則 情節重大之具體內容，包含被上訴人涉嫌在98年間竊取雇主 財物，及在100 年間執行營建署委託案有逾期提出成果致其 遭營建署扣款等項。上訴人另自認其係在100 年年底即知悉 被上訴人涉嫌偷竊財物，且在同年7、8月間就得知被上訴人 因執行營建署委託案不力致其遭扣款之事實（見本院卷第34 頁），足證上訴人係在100 年底即知悉被上訴人有其所指違
反勞動契約或工作規則情節重大情事，惟其遲至102年3月25 日始預告將於同年4 月25日終止兩造間之勞動契約（見原審 卷㈠第12頁預告終止函），已逾30日之除斥期間，其終止權 之行使即非適法，不生終止效力。上訴人雖辯稱因被上訴人 始終不承認有竊取財物之事實，其依前開規定終止勞動契約 之除斥期間應自竊取之事實確認後才起算云云（見本院卷第 34頁），然上訴人曾就被上訴人涉嫌竊取財物一事於98年間 調閱監視錄影畫面進行內部調查，且在102 年1月2日召開之 人事評議會議中，亦有播放該畫面請被上訴人提出說明等情 ，業經證人即上訴人之人事業務主管張曼真於原審證述明確 （見原審卷㈡第143頁、第142頁背面），並有監視錄影翻拍 照片在卷可參（見原審卷㈡第17-45 頁），上訴人於該次人 評會後更以被上訴人涉嫌竊取財物作為終止兩造勞動契約之 事由，堪認上訴人於該次會議後已對被上訴人竊取財物一事 獲得相當之確信，依上說明，上訴人以被上訴人竊取財物為 由終止勞動契約之終止權，除斥期間至遲亦應於102 年1月2 日起算，而仍有逾期行使之問題。上訴人以前詞置辯，顯屬 無理。
㈢上訴人並未於102年4月25日合法終止兩造間之勞動契約，已 如前述，斯日後兩造間之僱傭契約仍繼續存在甚明，被上訴 人於本件訴訟為此主張，亦已獲一審判決肯認，被上訴人顯 已明知其於102年4月25日後仍有依約對上訴人提供勞務之義 務。兩造在本案一審判決後皆提起上訴，但上訴人在104年5 月6 日、同年月18日二度函催被上訴人報到回職（見本院卷 第72頁、第75頁），並明示願意依一審判決結果接受被上訴 人依約提供勞務，被上訴人已於104年5月13日函覆上訴人於 同年月6 日寄發之催告函（見本院卷第74頁），足證其已接 獲上訴人請其於同年5 月15日復職之通知，則自104年5月15 日起，上訴人前於102年4月25日因非法終止僱傭契約所生遲 延受領被上訴人勞務之狀態即告終了，被上訴人未能以本件 訴訟斯時尚未確定為由，解免依約提供勞務之義務，否則將 形成被上訴人於訴訟期間無須提供勞務，但上訴人仍須給付 被上訴人薪資之不公平結果。詎被上訴人於同年5 月20日函 覆上訴人，表明須俟本件判決確定後確認兩造僱傭關係，雙 方之權利義務方能平衡獲得保障，故拒絕依上訴人條件回職 復薪之意（見本院卷第80-81 頁存證信函），所為主張非但 無據，亦與其堅決主張兩造間之僱傭關係於102年4月25日仍 存在之立場相互矛盾，是被上訴人於104年5月15日後拒絕對 上訴人提供勞務，並無正當理由，上訴人於同年6 月12日依 勞基法第12條第1項第6款「勞工無正當理由繼續曠工三日，
或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約」之規 定，第二度致函被上訴人表明終止兩造僱傭契約之意（見本 院卷第76頁），於法並無不合。被上訴人自承已於同日上午 收受此終止函（見本院卷第193 頁背面），兩造間之勞動契 約應自是日起終止，從而被上訴人訴請確認兩造間之僱傭關 係現仍存在，非有理由。惟前開終止函雖記載兩造間之勞動 契約自104年5月20日起終止，因終止權之行使，應向他方當 事人以意思表示為之，而非對話之意思表示，須於通知達到 相對人時始發生效力（參見民法第263 條準用第258條第1項 、第95條第1 項規定），故上訴人於104年6月12日以非對話 之意思表示方式行使終止權，自未能溯及自同年5 月20日發 生效力，併予指明。至被上訴人另辯稱上訴人未於104年6月 12日合法終止兩造間之勞動契約各節均乏憑據，茲析論如下 ：
⒈被上訴人抗辯兩造於104年6月10日已達成其應於同年月15 日復職之協議，上訴人在同年5 月間要求其復職之通知已 被該協議所取代，故上訴人無權二次解僱云云，為上訴人 所否認（見本院卷第83頁背面）。證人即上訴人之執行長 許銘文證稱：因被上訴人在一審判決後假執行扣押上訴人 之定存，上訴人新上任之董事長鄭宜平乃指派其在104年6 月9 日與被上訴人就本件勞資爭議洽談和解事宜，以避免 上訴人之定存遭強制執行，其當日就被上訴人所提出之和 解條件（即：①回復兩造僱傭關係、②雙方均撤回上訴， 依一審判決結果辦理、③請上訴人依被上訴人取得博士學 位調整薪資，見本院卷第85頁背面）向鄭宜平回報，鄭宜 平同意接受該等條件，但要求應於同年6 月11日中午以前 簽訂和解書，否則即不願與被上訴人和解，其乃傳簡訊告 知被上訴人此事，惟被上訴人並未於同年6 月11日與上訴 人簽訂和解書，且當日執行處仍從安泰銀行將假執行之款 項取走等語（見本院卷第102-103 頁），與雙方洽談和解 事宜之錄音譯文、雙方互傳之簡訊內容互核相符（見本院 卷第92-95 頁、第99頁），應可信實，再佐以被上訴人亦 坦承上訴人之副執行長林杰宏已於104年6月10日下午致電 被上訴人之律師協調和解書簽署時間（見本院卷第86頁） ，顯見兩造在104年6月10日確曾約定以簽署和解書為和解 契約之成立要件，合意解決彼此之勞資爭議，惟兩造迄未 簽署和解書，該和解契約並未成立（參見民法第166 條規 定、最高法院96年度台上字第319 號判決意旨），兩造顯 未於104年6月10日成立被上訴人應於104年6月15日復職之 協議，更遑論以該協議取代上訴人在同年5 月間所為催告
被上訴人復職之通知。被上訴人如是抗辯，至為無稽。 ⒉被上訴人另稱上訴人未依其組織規程第6 條規定之程序， 由董事長報請董事會決議通過其之解僱案，故上訴人第二 次解僱亦非適法（見本院卷第191 頁背面），然細觀上訴 人之組織規程（見原審卷㈠第23頁），係經上訴人之捐助 章程第18條規定授權，針對上訴人身為財團法人之組織及 管理方法所設規範，該組織規程之內容，要與上訴人與其 所僱用勞工間之權利義務關係無涉，是上訴人欲解僱被上 訴人所應遵行之要件、程序，自不受上訴人組織規程第6 條規定之拘束。而上訴人另就其所聘用人員之任免、待遇 、差假、獎懲、福利、退休、撫卹等事項，訂頒人事制度 （見原審卷㈠第13-17 頁），是此人事制度方屬勞基法第 70條所指工作規則，具有規範兩造間僱傭契約內容之效力 。因該人事制度中針對受僱人之解聘僅規定解聘之事由， 而未規定應踐行特定之程序（參見人事制度第20、21、37 條規定，見原審卷㈠第15頁、第16頁背面），則上訴人於 104年6月12日發函終止兩造間之勞動契約，合於民法所定 終止權行使之方式，而無不備法定程式之瑕疵。是被上訴 人所辯，洵無足取。
⒊被上訴人又主張兩造於104年6月10日針對其在下週（即同 年6 月15日至19日）復職達成協議，上訴人未舉證證明其 有違反上開協議之行為，足認其在認定雙方已達成復職協 議之情形下，並無上訴人所指故意曠職行為；退步言，縱 認兩造並未達成另一復職協議，在參酌其主觀認定雙方已 達成復職協議之情形下，更無從認定其有故意曠職之重大 違失行為，而有逕予解僱之必要性云云（見本院卷第 192 頁）。惟兩造並未於104年6月10日成立復職協議，如前述 ，被上訴人上開先位主張已失其前提而無可採。再者，上 訴人係以被上訴人在104年5月15日後無故繼續曠職三日為 由，而於同年6 月12日終止兩造間之勞動契約，亦與被上 訴人在104年6月12日以後是否故意曠職無關。又無故繼續 曠職三日為法定之終止勞動契約事由，具備該事由雇主即 得依法行使終止權，而無另行審究無故曠職是否屬於重大 違失、是否有解僱必要性等情，被上訴人以前開情詞置辯 卸責，均非有理。
六、關於被上訴人請求給付薪資部分：
㈠上訴人並未於102年4月25日合法終止兩造間之僱傭關係，而 係直至104年6月12日方合法終止兩造間之僱傭契約，業經本 院認定如前，故兩造於102年4月26日至104年6月11日期間仍 有僱傭關係存在，殆無疑義。惟僱傭契約中薪資之取得，應
以受僱人提供勞務為對價（參見勞基法第2條第3款、民法第 482 條規定），若受僱人無故未提供勞務，僱主即無給付薪 資之義務。查被上訴人應自104年5月15日上訴人遲延受領勞 務之狀態終了後對其提供勞務而未提供，如前述，則在 104 年5月15日至同年6月11日期間，兩造雖有僱傭關係存在，被 上訴人仍不得請求上訴人給付薪資，易言之，被上訴人依兩 造間之僱傭契約，僅得請求上訴人給付遲延受領勞務期間（ 即102年4月26日至104年5月14日）薪資。而上訴人已自 101 年7月1日起將被上訴人降調非主管職務，且未曾回復原職（ 詳後述），則被上訴人在前開期間每月得受領之薪資應自其 原領月薪55,300元扣除5,000 元之主管加給，而為50,300元 （55,300－5,000＝50,300 ）。又上訴人業已全額給付被上 訴人102年4月份之薪資，有薪資單足憑（見原審卷㈠第25頁 ），是上訴人應再給付被上訴人102 年5月1日至104年5月14 日（計24月又14日）之薪資計為1,230,673 元（50,300×24 ＋50,300×14/30＝1,230,673，以下之計算均小數點以下四 捨五入）。
㈡被上訴人另主張上訴人並未合法將之降調為非主管職務，卻 於101年5月至102年4月期間短付薪資（即主管加給）60,000 元，其得依兩造間之僱傭契約請求上訴人給付云云，為上訴 人所否認。經查：
⒈上訴人主張其係以被上訴人於101年4月24日將門禁卡片交 予訴外人張譯心代打卡下班為由，依人事制度第36 條第2 款規定，自101 年7月1日起將被上訴人降調為非主管職務 （見本院卷第175 頁背面），此降職之原因亦為被上訴人 所明知（見本院卷第120 頁背面）。被上訴人於原審辯稱 101年4月24日其因公外出參加內政部建築研究所（下稱建 研所）舉辦之研究成果發表會，已於簽到簿親簽「不返」 ，無須指使同事代打卡下班（見原審卷㈡第82頁），而否 認曾請張譯心代為打卡，然觀諸上訴人所提出之同仁公出 登記簿（見原審卷㈡第88頁），其上並無被上訴人因參加 建研所研討會而不回之紀錄，而係記載被上訴人是日上、 下午公出參加建研所研討會後，分別於上午10時20分、下 午4 時30分返回辦公室。被上訴人於本院對前開公出登記 簿上記載其上、下午均有返回辦公室並無異論（見本院卷 第121 頁），顯見其在原審主張101年4月24日因公出未曾 返回辦公室乙節非實。被上訴人又稱當日下午其回辦公室 簽公文，因有份公文須於當日下午4 點前處理完，隨即又 於同日5 點左右趕回建研所研討會會場，未再返回辦公室 （見本院卷第121 頁），惟觀諸上訴人所提出、形式真正
為被上訴人所不爭執之發文明細及文稿（見本院卷第137- 148頁、第162頁背面），並無被上訴人在該日下午處理公 文之紀錄，顯然被上訴人前開說詞，亦非事實，被上訴人 對其在101年4月24日下午之行蹤說詞反覆，其欲隱匿當日 下午行蹤之心態，實已昭然若揭，當日下午被上訴人是否 因公外出參加建研所舉辦之研討會，容有疑問。更有甚者 ，被上訴人另坦承101年4月24日當天其並未親自打卡下班 ，亦不爭執依上訴人之門禁紀錄顯示，當日被上訴人之門 禁感應卡確實有打卡下班紀錄（見本院卷第120 頁背面） ，足證該打卡下班紀錄係他人持被上訴人之感應卡所為。 倘若被上訴人在101年4月24日下午確係因公外出，依證人 即曾任被上訴人下屬之蔡明彰及張曼真所證述之內容（見 原審卷㈠第128頁、第144頁背面），被上訴人本即無須返 回辦公室打卡下班，衡情其他同事亦無自行持被上訴人之 感應卡，為被上訴人製造打卡下班紀錄之動機及必要，應 可排除其他同事未受委任，自行持被上訴人感應卡為被上 訴人打卡下班之可能，故被上訴人當日之打卡下班紀錄， 顯以係被上訴人委託他人代為，較符常情。至張曼真、許 銘文對張譯心曾否承認為被上訴人代打卡一事，證述之內 容互歧（見原審卷㈠第144頁背面、本院卷第103頁背面） ，及張譯心證稱其真的忘記曾否拿被上訴人之門禁卡替她 刷卡下班等語（見本院卷第161 頁背面），應係時間久遠 ，證人記憶模糊所致，均不足採為被上訴人並未委託他人 代為打卡下班之證據。
⒉被上訴人確於101年4月24日委託他人代為打卡下班，該當 上訴人人事制度第36條第2 款「本中心人員自行塗改上班 卡，請人代打卡或代他人打卡，經查屬實，得予記大過或 降職」規定之懲戒要件（見原審卷㈠第16頁背面），上訴 人據此而自101 年7月1日起將被上訴人降調為非主管職， 應認係合法行使其雇主之懲戒權，則被上訴人自101年7月 1日至102年4 月期間，並無權請求上訴人按月給付主管加 給計5萬元（5,000×10＝50,000）。然上訴人係自尚未對 被上訴人處以降職處分之101年5、6 月，即未給付被上訴 人主管加給各5,000 元，此有被上訴人之薪資單為證（見 原審卷㈠第28、29頁），上訴人有短付被上訴人該等月份 之薪資計1 萬元之情，堪可認定，被上訴人依兩造間之僱 傭契約請求上訴人給付該筆短少之薪資，即屬正當。 ㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以
意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為 抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第 335 條第1 項分別定有明文。查被上訴人得依兩造間之僱傭契約 ，請求上訴人給付101年5、6月短付之薪資1萬元，及102年5 月1日至104年5月14日期間之薪資1,230,673元，前已詳論。 上訴人雖於102年4月15日給付被上訴人資遣費201,200 元（ 見原審卷㈠第25頁存款憑條），然上訴人未於102年4月25日 合法終止兩造間之勞動契約，依法並無給付被上訴人資遣費 之義務，被上訴人受領該筆款項無法律上原因，致上訴人受 損害，上訴人得依民法第179 條規定訴請被上訴人返還之。 故上訴人以此不當得利返還債權與其對被上訴人所負之給付 薪資債務互為抵銷，於法有據，則依民法第342 條準用同法 第321條、第322 條規定，應先抵銷清償期在前之101年5、6 月薪資債務1萬元，次抵銷102年5月1日以降之薪資債務，經 抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人給付1,039,473 元（計算 式詳見附表一Ｃ欄）。
㈣又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第 233條第1項前段、第203 條分別著有規定。查兩造均同認上 訴人應於每月15日給付被上訴人當月薪資（見原審卷㈡第64 頁背面、第105頁背面、第114頁），是此薪資債權具確定之 給付期限，上訴人應給付之1,039,473 元薪資均已屆清償期 ，上訴人迄未給付，應負遲延責任，應就附表一Ｃ欄所載金 額，自附表一Ｅ欄所載日期起至清償日止，加給按年息5%計 算之法定遲延利息。
七、關於被上訴人請求上訴人提撥退休金部分： 按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定 之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%；前四 項所定每月工資，由中央主管機關擬定月提繳工資分級表， 報請行政院核定之，勞退條例第6條第1項、第14條第1 項、 第4項規定甚明。查兩造於102年4 月25日至104年6月11日期 間仍有僱傭關係存在，且被上訴人自94年7月1日起適用勞退 新制（見原審卷㈡第68頁勞工退休金制度選擇意願徵詢表） ，上訴人即應於上述期間按月為被上訴人提繳退休金。而被 上訴人在該段期間之薪資為50,300元，依勞工退休金月提繳 工資分級表所示，月提繳工資為50,600元（見原審卷㈠第34 頁），上訴人應按月提繳勞工退休金3,036元（50,600×0.0
6＝3,036 ）。又兩造均同認上訴人自102年5月2日為被上訴 人提繳202 元後，即停繳被上訴人之退休金（見原審卷㈡第 72頁），故被上訴人有權請求上訴人於102年5月3日至104年 6 月11日期間提繳76,811元至被上訴人之勞工退休金個人專 戶（計算式詳見附表二）。
八、綜上所述，被上訴人依兩造間之僱傭契約，請求上訴人給付 102年8月至104年5月14日期間之薪資1,039,473 元，及就附 表一Ｃ欄所載金額，自附表一Ｅ欄所載日期起至清償日止， 加給按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人 另依勞退條例第6條規定，請求上訴人於102 年5月3日至104 年6 月11日期間，提繳76,811元至被上訴人之勞工退休金個 人專戶，亦屬有據。至被上訴人其餘請求，為無理由，應予 駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之 判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。 至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
勞 工 法 庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 郭姝妤
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。