臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈢字第55號
上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳祖培
訴訟代理人 謝協昌律師
藍雅筠律師
上 訴 人 廖瑞智
被上訴人 黃登坤
訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1598號第一審判決提起上訴，
經最高法院第三次發回更審，本院於105年3月23日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人超過新台幣壹仟零壹拾伍萬元，及國泰世華商業銀行股份有限公司自民國九十六年十二月七日起、廖瑞智自民國九十六年十二月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不 利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款 定有明文。而債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之 訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認 為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定 （最高法院41年台抗字第10號判例意旨參照）。原審判命上 訴人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行） 與廖瑞智連帶給付，國泰世華銀行提出非基於其個人關係之 抗辯為有理由，其訴訟標的對於共同被告廖瑞智必須合一確 定，依上開規定，其上訴效力及於未提起上訴之廖瑞智，爰 併列其為上訴人。
二、廖瑞智經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：廖瑞智原為國泰世華銀行所屬敦化分行（下 稱敦化分行）員工，於民國93年至95年間擔任理財專員，利 用職務機會，偽稱該銀行有年利率8%之優惠存款方案（下稱 系爭方案），建議伊將自己及借用子女黃俊期、黃碧霞（同 案原告經判決敗訴確定，下稱黃俊期等二人）名義投資之基 金及債券贖回後存入國泰世華銀行，長期對伊施以詐術，使 伊交付存摺、印章及取款密碼（下稱存摺等），先後騙取如 附表所示存款共計新台幣（下同）2,030萬元，致伊受有損 害，國泰世華銀行應與其受僱人廖瑞智負連帶賠償責任等情 ，爰依民法第184條第1項、第2項及第188條第1項規定，求 為命上訴人連帶給付2,030萬元，及加計自起訴狀繕本送達 翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，國泰 世華銀行聲明不服，提起上訴，視同廖瑞智亦已上訴。對上 訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、國泰世華銀行則以：被上訴人因圖高利而將存款貸與廖瑞智 ，縱廖瑞智以詐欺方式為之，亦與執行職務無關；況廖瑞智 係每次與被上訴人達成借貸協議且交付個人支票後，被上訴 人始交付存摺等，並未受託保管，被上訴人不得請求伊負連 帶賠償責任等語，資為抗辯。廖瑞智未於言詞辯論期日到庭 ，惟據其於原審辯稱：前述2,030萬元均為伊向被上訴人所 借款項，非以系爭方案為詐欺行為等語。上訴聲明：㈠原判 決除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張廖瑞智係敦化分行理財專員，並對被上訴人提 供理財服務，被上訴人前於93年至95年間依廖瑞智之建議， 以其自己及借用黃俊期等二人之名義帳戶，進行包含基金、 債券贖回在內之投資理財。而被上訴人及黃俊期等二人前開 帳戶內如附表所示款項，均由廖瑞智於附表所示提款日期辦 理領款及轉帳手續，先後轉入其本人及妻鄭芫懿、岳母鄭曾 豔鳳等名下帳戶，廖瑞智並於提款同日分別交付以其為發票 人，以敦化分行為付款人之支票供被上訴人收執，惟被上訴 人於95年8月24日提示如附表編號9所示支票，及於95年11月 1日提示如附表編號1、3所示支票，均遭退票等事實，為上 訴人所不爭，並有提存款憑條、支票、退票理由單可稽，堪 信為真實。被上訴人另主張廖瑞智為國泰世華銀行敦化分行 員工，利用職務機會向其偽稱該行有系爭方案，使其陷於錯 誤而交付存摺、密碼供提領如附表所示款項共計2,030萬元 ，國泰世華銀行為廖瑞智之僱用人，應就廖瑞智之詐騙行為 連帶負賠償責任等語，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置
辯。經查：
㈠關於存摺、印章之交付過程，被上訴人於本院多次自承： 「廖瑞智係先在國泰世華理財室，向被上訴人推銷系爭『 8%優惠存款』並辦理領款，後廖瑞智始到被上訴人家中辦 理後續投資」（本院更㈡卷第176頁）、「有幾次是廖瑞 智到被上訴人家中向被上訴人拿取存摺並由被上訴人在家 中於提款單上蓋章，廖瑞智隨即持被上訴人所交付之存摺 離去，這幾次被上訴人並未陪同廖瑞智，而是廖瑞智當日 將存摺連同支票交還被上訴人」（本院卷一第83頁反面至 84頁）等語，雖其事後翻異前詞改稱：上開手續均非在其 家中辦理（本院卷一第209頁反面至210頁）云云，惟其不 但無法證明未曾於家中交付存摺及取款憑條予廖瑞智之事 實，上訴人復不同意其撤銷自認（本院卷二第17頁），依 民事訴訟法第279條第3項規定，不生撤銷自認之效力，堪 認被上訴人除於敦化分行外，亦曾於家中將存摺及蓋妥印 章之取款憑條交付廖瑞智供辦理相關提款。至被上訴人於 原審證稱：「（問：你的存摺及印章是一次一次交付給廖 ，還是一直存放在被告廖處？）沒有，我是一次一次交給 他，辦完就拿回來」（原審卷第208頁），足認廖瑞智於 提款後即將存摺交還被上訴人，故廖瑞智因前往被上訴人 家中取件而選擇鄰近被上訴人住處之分行辦理，以便交還 存摺，亦符常理。查被上訴人居住於台北市○○路000號 ，而附表所示各次提款，除取款憑條蓋有敦化分行章者可 認在該分行所辦理者外，其餘依存款取款憑條、匯出匯款 用紙上之印章，足以辨識係分別在國泰世華銀行館前、西 門、南門等分行所辦理（卷證頁碼詳見附表），雖各該分 行距被上訴人住處約1.7公里至2.5公里不等（本院卷一第 223至225頁），均非徒步數分鐘即可抵達之處，但被上訴 人無法證明國泰世華銀行有其他更接近其住處之分行，且 從館前、西門、南門等三家分行與被上訴人住處之距離， 互僅相差數百公尺，並無明顯遠近之別，則廖瑞智為利提 款後送還存摺予被上訴人，而選擇鄰近其住處之前開分行 辦理手續，尚難謂與常理有悖，而不得徒以廖瑞智選擇在 敦化分行以外之其他分行提款，即認為其意在遮掩行騙之 事實。然關於提款經過，廖瑞智初稱：「轉帳都是銀行蓋 好取款章，在櫃檯交易，理財專員不可能自己做交易…… 」（原審卷第197頁），嗣改稱：「在我的理財室，我幫 原告黃寫取款條及存款條，蓋原告黃的取款章後，讓原告 黃登坤看完之後，再拿到櫃台去做交易。」（原審卷第 213頁）；就其就有無至其他分行辦理提匯款乙事，初稱
：「沒有」（原審卷第213頁），迨提示存款資料後改稱 ：「有些在別的分行」（原審卷第214頁）；另關於是否 知情帳戶密碼，其起初稱：「我不知道」（原審卷第213 頁反面），經提示存提款資料後方改稱：「我在櫃台有打 電話問原告黃」（原審卷第214頁反面）；另關於如何得 知密碼，先稱：「密碼是客戶自己知道，我打電話問原告 後不可能將之記在腦海裡」（原審卷第215頁），嗣卻謂 ：「密碼原告有告訴我，是第一次告訴我，之後我就用他 給我的密碼」（原審卷第270頁反頁）；再就被上訴人是 否知悉其存款被轉入廖瑞智之妻鄭芫懿、岳母鄭曾艷鳳帳 戶乙事，其稱：「當時沒有告知，但原告（指被上訴人） 的存摺會顯示這兩人的名字」等語（原審卷第213頁反面 ），卻與被上訴人及黃俊期等二人之國泰世華存摺皆無匯 款受款人姓名之顯示等情（原審卷第249至263頁）不相吻 合。苟廖瑞智取得資金並無不法，當無刻意隱瞞其曾經前 往其他分行提款、知情帳戶密碼等事實之必要。廖瑞智前 後陳述既現歧異，部分證詞與證物亦不相符，上訴人辯稱 廖瑞智因向被上訴人借貸而取得如附表所示金錢云云，難 以憑信。
㈡國泰世華銀行雖提出廖瑞智與被上訴人間之談話錄音光碟 及譯文（本院重上卷第77頁至第78-1頁）為證，但被上訴 人否認其真正。本院前送請法務部調查局，以聆聽分析法 與聲紋圖譜特徵檢查法進行鑑定結果，該錄音光碟確有7 處中斷痕跡，其發生原因可能有錄音器材本身所致、或於 錄音過程中，拉扯線路、碰觸錄音器材、按「暫停」、「 停」鍵後，再按「錄音」鍵，或被剪接等因素所造成等情 ，已於該局100年9月28日調科參字第00000000000號聲紋 鑑定報告書鑑定結果欄載敘明確（本院更㈠卷一第65至第 69頁）。上開錄音內容既出現中斷等異常跡象，無法呈現 對話之全貌，且廖瑞智於錄音開端特地稱：「今日來黃登 坤家拜訪」等語（本院更㈠卷一第154至155頁），益證此 乃廖瑞智刻意錄音，自無法排除誘導被上訴人之可能。雖 上訴人根據該段錄音中關於：「包括您、公司的同事我也 都有借，您的部分加黃俊期、黃碧霞，差不多2,100萬元 ，同事的部分大約還有400多萬元」等陳述，主張被上訴 人與廖瑞智確為私人間之借貸關係云云，但被上訴人對廖 瑞智該段談話，僅回以短短：「差不多」三字，顯見上訴 人所指借貸乙事，僅有廖瑞智片面之陳述，而被上訴人上 開答覆，不但答非所問且語意不明，無從據以推認被上訴 人已明示或默示承認與廖瑞智間有借貸關係存在。再綜觀
錄音對話多屬廖瑞智之發言，被上訴人對廖瑞智之談話僅 簡要回應：「差不多」、「沒有啦」、「合理」、「不會 啦，這也是沒辦法的」、「謝謝」等語，無從探知其真意 。另由廖瑞智於錄音對話中表示：「我在銀行任職到今天 ……」等語推斷其錄音時間應在廖瑞智離職日，而廖瑞智 於95年7月7日自敦化分行離職（原審卷第381頁），則該 錄音檔理應於本件起訴（96年11月23日）前即已存在，上 訴人於原審雖均到庭卻對此未置一詞，直至98年7月17日 第二審訴訟程序中，始由國泰世華銀行初次提出（本院重 上卷第71頁、第78-1頁），該段對話究在廖瑞智離職日所 錄，抑或上訴人臨訟錄製者，甚屬可疑。本院雖多次通知 廖瑞智，但均未到庭，致無從判斷錄音之真實性，故不得 援為有利上訴人之認定。
㈢上訴人另以：因廖瑞智向被上訴人借款之同時，曾交付其 個人支票予被上訴人，於被上訴人提出未獲付款後，廖瑞 智亦有清償5,000元予被上訴人，被上訴人明知定期存款 應親至銀行辦理開戶並受領存單，竟始終未至銀行領取存 單，且於提示三紙支票未獲兌現即未再提示，亦未積極向 國泰世華銀行追討，足見被上訴人自始即知此為其與廖瑞 智之私人間借貸關係云云為辯。惟按，實施詐欺行為之詐 術，非以欺罔為限，即利用人之錯誤使其為財物之交付亦 屬之（最高法院66年台上字第1092號判例參照），經查： ⒈被上訴人以自己及借用黃俊期等二人名義在敦化分行開 設活期儲蓄存款帳戶及外幣存款帳戶，並在廖瑞智建議 下進行基金、債券等金融商品之投資、理財行為，而自 93年2月間起至95年4月28日止，陸續購買泰國基金、連 動債券等多項投資商品等情，有存摺、贖回申請書、有 價證券結構型商品申請書等影本可稽（原審卷第249至 262頁、第23至32頁），復為兩造所不爭執，堪認被上 訴人確曾由廖瑞智提供理財服務而在國泰世華銀行為投 資行為。本件廖瑞智固交付以其為發票人、以敦化分行 為付款人之個人支票予被上訴人（本院更㈠卷二第322 至329頁），然廖瑞智為被上訴人之理財專員，且被上 訴人對其具高度信賴，此有被上訴人於原審證述：「（ 問：有請被告廖協助你何事？）沒有，我主要去那裡存 款，沒有叫被告廖做什麼事，後來他們遷到敦化分行， 國泰與世華合併後，被告廖擔任理財（專員），他當時 說要幫我買歐元，說要賺錢，當時買了歐元有賺錢」、 「（問：被告廖除了幫你買歐元外，有無幫你做何理財 行為？）這我就不知道了，理財就是替客人理財，有賺
錢他才會告訴我」、「（問：被告廖有無幫你投資基金 或是債券？）不知道，他從來沒有告訴我拿錢要去投資 ，只是歐元有賺錢，有領到錢，我說要存定存，廖說銀 行有8%的優惠存款，我就說好，他就開一年的支票給我 ，一年到了我要去領錢就領不到錢了」、「（問：為何 知道要參加那麼多次？）我只信任被告廖，如果我要存 定存，被告廖就說要存8%的，我就參加」、「（問：債 券與基金有無贖回過？）沒有，都是被告廖在處理，我 想說反正有賺錢就好」（原審卷第207頁反面至208頁、 第210頁），及廖瑞智證稱：「（問：基金或是債券的 申請書是否你建議原告黃登坤的？）是的」（原審卷第 212頁）等語，可為明證。雖上訴人辯稱：廖瑞智於借 款同時交付其個人支票予被上訴人云云，然廖瑞智交付 之個人支票係以敦化分行為付款人，此與以銀行為發票 人之支票樣式雖不盡相同，但二者均有支票及銀行（分 行）名（本院更㈡卷第104頁），非無使人誤認之可能 。況被上訴人於21年12月11日出生，於本件事實發生時 已逾七旬，其在原審證述時稱：其原於工務局辦理工程 業務，任職期間曾持支票至銀行兌領工錢或材料錢，但 未曾簽發支票，亦無個人甲存帳戶等語（原審卷第209 頁正反面），被上訴人既非金融從業人員，亦缺乏使用 票據之生活經驗，再參以長庚紀念醫院（下稱長庚醫院 ）精神科之診斷證明書之記載，其於91年10月間即因小 洞性中風造成智能障礙（原審卷第132頁），足見如附 表所示提款時間，其認知及判斷能力均已較一般人略差 。廖瑞智與被上訴人皆不否認曾在敦化分行理財室內辦 理本件提款（原審卷第208頁、第213頁），依據廖瑞智 證述其為被上訴人辦理債券或基金之贖回流程為：「（ 問：原告黃登坤辦理債券或基金贖回要辦理何種手續？ ）填贖回申請書，並簽名蓋章」、「（問：是否會協助 他何事？）幫客戶填寫資料，在客戶面前蓋完章，把印 章還給客戶，再將資料拿給櫃台做交易，取回資料時會 讓客戶過目」（原審卷第212頁），本件之提款流程則 為：「（問：原告黃登坤要把錢寄放在你那裡讓你去投 資，要辦什麼手續？）在我的理財室，我幫原告黃寫取 款條及存款條，蓋原告黃的取款章後，讓原告黃登坤看 完之後，再拿到櫃台去做交易」、「（問：原告黃登坤 要提供什麼給你？）存摺及印章，辦理完後再當面交還 給他」（原審卷第213頁），是不論前開何者，均先由 廖瑞智主動向被上訴人推薦投資或理財方案，並代為填
寫交易表格後，以被上訴人當場交付之印章蓋用於上， 再持相關文件至櫃台辦理交易，可見廖瑞智係利用過去 以理財專員身分，在其任職之分行內代被上訴人辦理投 資理財業務所獲取之信賴，再循類似之交易模式誘使被 上訴人為本件金錢之交付。此由本件最早之二筆交易（ 即附表編號1、2）之存款取款憑條、存款存入憑條上均 蓋用敦化分行章，即選擇在敦化分行內辦理等情，亦足 佐證。又依廖瑞智證述：「（問：你曾經幫原告黃登坤 處理何事情？）建議一些投資事項，如果客戶來到銀行 ，就看他要做何交易，幫他處理」（本院卷第211頁反 面）等情，即知本件交易前，被上訴人在銀行內與廖瑞 智之接觸，悉與銀行投資理財業務有關，並無證據顯示 二人間曾有私人借貸或交易行為，則從二人過去之互動 關係、相關交易均由廖瑞智主動提出建議、廖瑞智先刻 意選擇於營業時間並在分行理財室內進行本件交易、本 件交易流程與被上訴人透過廖瑞智辦理債券或基金贖回 流程極為近似等外觀，已足使被上訴人誤信此乃銀行之 理財業務。雖附表所示部分金錢非於廖瑞智任職之敦化 分行內所提領，但不論被上訴人係在敦化分行或在家中 交付印章供廖瑞智蓋用於取款憑條，被上訴人均延續其 多次前往敦化分行內之交易經驗所產生之誤信而同意廖 瑞智提領。綜上事證，堪信廖瑞智係利用被上訴人前揭 錯誤而使為如附表所示金錢之交付，依前開判例意旨， 仍屬實施詐欺行為之詐術。
⒉至廖瑞智雖於收受被上訴人委請律師於96年8月3日寄發 之存證信函要求賠償後，於96年9月6日匯款5,000元予 被上訴人，有存證信函、交易明細資料可佐（原審卷第 59至68頁、本院重上卷第80頁），惟此充其量僅得證明 廖瑞智曾給付被上訴人5,000元乙事，並不足以證明廖 瑞智係基於借貸關係對被上訴人而為清償。至廖瑞智交 付被上訴人之支票中，最先屆期之三紙支票經被上訴人 提示後，分別於95年8月4日、95年11月1日遭退票，有 支票及退票理由單可稽（原審卷第42頁至45頁），被上 訴人遲至第一次退票近一年後之96年8月3日始委由律師 寄發存證信函請求國泰世華銀行敦化分行與廖瑞智連帶 負損害賠償責任（原審卷第59至68頁），然黃俊期等二 人皆一致證稱96年5月間報稅時，因發現被上訴人在國 泰世華銀行之利息收入大幅減少，經詢問被上訴人方得 知此事，再進一步追問被上訴人時，被上訴人回稱想等 到所有支票到期後一起處理等語（本院卷二第4、8頁反
面），此與一般人一經發現退票多會著手進行催討之反 應，大不相同。再者，於黃俊期追查本件資金流向之過 程中，另發現以訴外人施添益為要保人之保單保險費均 由被上訴人帳戶中扣款，業經黃碧霞證述在卷（本院卷 二第5頁反面），益見被上訴人之認知、判斷能力雖未 達完全喪失之程度，但已不若常人。上訴人雖根據診斷 說明書記載其病情已趨穩定等字，辯稱被上訴人當時並 無認知、判斷能力較一般人略差情形云云。惟依長庚醫 院函所載：「二、黃君（指被上訴人）91年10月11日至 本院就醫之主訴為記憶障礙及對於數學上之減法有輕度 障礙，經診斷為兩側大腦基底核小洞性阻塞型中風、大 腦萎縮及雙側頸動脈輕度不可逆之病症，就醫學上而言 僅得持續追蹤、控制，故改善及恢復之可能性較低」（ 本院更㈠卷二第10至11頁），可見其罹患不可逆且難以 改善或恢復之疾病，被上訴人既於91年10月間經小洞性 中風而造成智能障礙（原審卷第132頁），已如前述， 縱其病情經藥物控制獲得改善，亦難以消除既有之智能 障礙。被上訴人因智能障礙致判斷能力低下，顯非常人 可比，自不得單憑其未於發現受騙後立即採取必要之行 動，遽謂此乃因其明知與廖瑞智間有借貸關係存在之故 。上訴人前開所辯，不足採信。
㈣按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任， 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，民 法第184條第1項定有明文。廖瑞智假藉過去為被上訴人提 供理財服務獲取其信賴，並利用被上訴人之錯誤而為附表 所示金錢之交付，自屬詐騙行為，即係故意不法侵害被上 訴人之財產權，應依上開規定負損害賠償責任。尚難以被 上訴人於受詐欺前曾多次辦理定期存款及當時一般銀行存 款年利率不逾2%，即逕謂其未受廖瑞智詐欺，附此敘明。四、次按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明 文。僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益 ，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易 之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客 觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人 即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執 行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命 令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言， 即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所 有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有
關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之 違法行為，亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判 例、91年度台上字第2627號判決參照）。經查： ㈠廖瑞智受僱於國泰世華銀行擔任理財專員，其職務性質為 代客戶分析投資理財，以吸引客戶至該行從事金融交易行 為。本件附表所示各筆提款前，廖瑞智即以敦化分行理財 專員身分，曾向被上訴人推薦債券、基金等理財商品，被 上訴人據此進行多次交易，業如前述（詳見三、㈢⒈）， 並因而建立對於廖瑞智專業之高度信賴。如附表所示各次 提款取款憑條所列交易時間均於廖瑞智上班時間內，且一 開始係廖瑞智在其任職之敦化分行理財室內主動向被上訴 人提出建議，廖瑞智顯係在其工作時間及地點，利用職務 上之機會，使被上訴人基於前開信賴而誤信本件亦為銀行 之理財商品進而交付金錢，可證廖瑞智之行為與執行職務 之時間或處所具有密切不可分之關係。
㈡為杜絕金融機構從業人員之舞弊，財政部屢次發函嚴禁金 融機構職員代客保管印鑑、存摺、接受客戶委託代辦存、 提款、或與客戶間之資金往來，並強化內部管控及稽核等 機制，分別有財政部85年12月4日台財融字第00000000號 函、72年11月15日(72)台財融字第26953號函、87年9月7 日台財融字第00000000號函、88年9月13日台財融字第000 00000號函足參（原審卷第161至165頁）。而國泰世華銀 行提供理專到府服務，有該行財富管理網頁所載：「所以 分行理專也會體貼年長客戶，親自拜訪問候，到府服務、 提供生活上細心打理等協助」等字可證（本院卷一第130 頁），理財專員赴客戶家中服務既為該行所許且對外招攬 行銷方式之一，足認其意藉此延伸並擴大其業務範圍，自 不得僅以理財專員之行為非在工作地點為由主張免責。國 泰世華銀行辯稱廖瑞智交付支票及被上訴人自行提供存摺 、印章均在被上訴人家中，與該行到府服務方式或廖瑞智 執行職務行為無關云云（本院卷一第90頁），洵無足採。 ㈢國泰世華銀行另辯稱其就受僱人之選任監督並無過失云云 ，但廖瑞智早於92年7月間即開始透過元富期貨公司投資 期貨，自94年間起甚至每月虧損上百萬元，而截至95年6 月止，累積虧損達1,200餘萬元，有期貨交易人買賣報告 書足證（原審卷第280至315頁），復於93年間向大眾銀行 申辦信用卡，95年4月即未如期繳費，有支付命令可憑（ 本院更㈠卷二第141頁），又其於離職前曾向其銀行同事 李佳玲、劉俊良、李忠明、趙樹強、許文馨、王大偉、謝 富傑、何靜怡等借貸金額共達405萬元，於離職時同意以
其離職退職金、養老保險金償還其積欠之債務，有債務清 償暨債權讓與同意書、本票影本可佐（本院卷一第109頁 、第179頁），上開時間與本件交易時間重疊，堪認其為 本件行為時，個人財務已出現鉅額資金缺口，廖瑞智為國 泰世華銀行之理財專員，時常經手客戶之資金，非無利用 職務上機會行騙之動機。按為某種事業使用他人，於被用 人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監 督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者 ，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責 要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高 法院19年上字第3025號判例參照）。國泰世華銀行雖辯稱 其就受僱人之監督並無不周云云，但迄未說明或舉證採取 何種稽核或管理之具體措施，難認其就受僱人之選任及監 督，已盡相當之注意，其該項所辯，要屬無稽。五、再按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規 定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法 院得以職權減輕或免除之。此所謂被害人與有過失，祇須其 行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生 或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無 過失責任，均有該條項規定之適用。印章、存摺、提款密碼 等重要文件數碼，應自行妥善保管使用，如無故交付或因過 失而交付他人，致遭利用而受害，要難謂於損害之發生為無 過失（最高法院100年度台上字第492號判決參照）。國泰世 華銀行抗辯：縱令其應負損害賠償責任，然被上訴人將相關 存摺、印鑑交予廖瑞智並告知提款密碼，使廖瑞智得以順利 提領現金，被上訴人就其所受損害之發生及擴大與有過失等 語。經查：
㈠被上訴人早於91年下半年已經長庚醫院診斷患有小洞性中 風與大腦萎縮症，自91年10月11日起規則於該院神經科就 醫，因以上疾病造成智能障礙，有該院診斷證明書可稽（ 原審卷第132頁），復經被上訴人之女黃碧霞證述在卷（ 本院卷二第2頁反面）。被上訴人於附表所示提款期間之 認知、判斷能力固略低於一般人，但未達喪失識別能力之 程度，此由其初次被診斷罹病近6年後之97年8月20日在原 審到庭時，仍能詳述本件交易之事實經過（原審卷第207 至215頁），甚而對於「你有無將存摺及印章完全交給被 告廖處理？」之詢問，明確答稱：「沒有，我會再拿回來 」等語（原審卷第207至211頁），足徵其對於將存摺或印 章交予他人保管之潛在風險具有相當認識。另從其於廖瑞
智交付收執之部分支票屆期後，仍能隻身前往銀行提示等 情，更可證明其仍具備基本識別能力。
㈡被上訴人雖於91年10月11日至長庚醫院就醫時主訴記憶障 礙及對於數學上之減法有輕度障礙（本院更㈠卷二第10頁 ），但當時其仍與黃碧霞同住（本院卷二第2頁反面）， 既已知罹病，自應設法避免獨自保管交易之重要憑證或交 由黃碧霞代為保管，且依其當時之識別能力非無法注意及 此，卻仍自行保管存摺、印章（本院卷二第7頁、本院卷 二第5頁反面），而於附表所示提款時間（93年10月至95 年6月間），多次將前述憑證連同密碼交付廖瑞智提款高 達9次，致遭利用而受害，依前開判決意旨，要難謂其就 損害之發生為無過失。
㈢復以，被上訴人不否認國泰世華銀行均有寄送對帳單等語 （原審卷第210頁），苟其於定期收受對帳單時均能立即 查閱，當可及早發現異狀，避免一再受騙，卻疏未檢視其 內容，致前後長達近1年8個月之期間未能及時察覺存款減 少，而予廖瑞智有可乘之機，應認被上訴人就本件損害之 擴大亦與有過失。本院經審酌兩造過失程度，認被上訴人 就損害之發生應負1/2之過失責任，爰按其過失比例減輕 上訴人之賠償責任。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付 之金額在1,015萬元（計算式：2,030萬×1/2＝1,015萬元 ）之範圍內應予准許，逾此之請求，則屬無據，不應淮許 。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人連帶 給付1,015萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即國泰世 華銀行自96年12月7日、廖瑞智自96年12月21日起〔起訴狀 繕本於96年12月10日寄存於「台北縣板橋市（現新北市○○ 區○○○路0段00號10樓」（即廖瑞智所簽發支票退票理由 單所載住所，原審卷第43、45、47-1頁）所轄之新北市政府 警察局海山分局江翠派出所（原審卷第76頁），依民事訴訟 法第138條第2項規定，以同年月20日為送達日〕起至清償日 止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予 准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上 訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合。上 訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 邱璿如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────┬─────┬──────┬───────┬───────────┐
│編號│提款日期 │ 提款金額 │支票發票日 │ 支票面額 │ 卷證頁碼 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────────┤
│１ │93年10月19日│ 150萬元│95年10月18日│ 174萬9,600元│原審卷第35、46、50頁 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────────┤
│２ │94年1月19日 │ 150萬元│96年1月19日 │ 174萬9,600元│原審卷第38、53至55頁 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────────┤
│３ │94年10月3日 │ 400萬元│95年10月3日 │ 432萬元 │原審卷第34、44、49頁 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────────┤
│４ │94年12月19日│ 430萬元│95年12月19日│ 464萬4,000元│原審卷第36、51頁 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────────┤
│５ │94年12月19日│ 430萬元│95年12月19日│ 464萬4,000元│原審卷第37、52頁 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────────┤
│６ │95年2月14日 │ 130萬元│96年2月14日 │ 151萬6,320元│原審卷第39、56頁 │
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│７ │95年5月12日 │ 140萬元│96年5月12日 │ 151萬2,000元│原審卷第40、57頁 │
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│８ │95年5月12日 │ 140萬元│96年5月12日 │ 151萬2,000元│原審卷第41、58頁 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────────┤
│９ │95年6月8日 │ 60萬元│95年8月8日 │ 61萬元 │原審卷第33、43、48頁 │
├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────────┤
│合計│ │ 2,030萬元│ │2,225萬7,520元│ │
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